臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第196號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第196號刑事判決

裁判日期：民國89年12月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二五一二號中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴及移送本院併辦案號：
臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六一四０號、九十年度毒偵字一０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，第一級毒品海洛因叁包（驗後淨重叁拾柒點伍公克），貳包（毛重共叁拾捌點捌公克）均沒收銷燬，電子磅秤壹台（含包裝袋）、裝毒品用之黑色小皮包壹個，分裝夾鏈袋䦉包均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑䦉月，第二級毒品安非他命壹拾包（毛重共貳佰貳拾叁點䦉公克）沒收銷燬，酒精灯壹組、玻璃吸管陸支均沒收，應執行有期徒刑拾月，第一級毒品海洛因叁包（驗後淨重叁拾柒點伍公克）、貳包（毛重共叁拾捌點捌公克），第二級毒品安非他命壹拾包（毛重共貳佰貳拾叁點䦉公克）均沒收銷燬，電子磅秤壹台（含包裝袋）、裝毒品用之黑色小皮包壹個、分裝夾鏈袋䦉包、酒精灯壹支、玻璃吸管陸支均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於戒治執行滿三月後裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束期滿，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月四日，以八十九年度戒毒偵字第五四五號不起訴處分書予以不起訴處分確定，詎其仍不知悔改，復基於概括之犯意，連續自八十九年六月八日起至同年十一月二十四日止，在其彰化市○○○路○○○巷○○○號其外甥住處，及彰化市○○路○○○巷○號其住處不定時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲級安非他命多次，為警先後於八十九年六月十二日十七時許，在彰化市○○○路○○○巷○○○號共外甥住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（驗後純質淨重十
三．七五公克），及於同年十一月二十五日凌晨一時三十分許，在彰化市○○路○○○巷○號其住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（毛重共三八．八公克）、第二級毒品安非他命十包（毛重二二三．四公克）、電子磅秤（含包裝袋）一台，裝毒品用之黑色小皮包一個、分裝夾鏈袋四包、酒精灯一組、玻璃吸管六支。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並偵查起訴及移送本院併辦。
理由
一、訊據被告乙○○對其施用海洛因及甲基安非他命犯行坦承不諱，且其於八十九年六月十二日十七時許及同年十一月二十五日一時三十分許為警查獲時，經警分別命採尿送驗結果確呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，有卷附之高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及臺灣科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙可證；並有事實欄所載扣案之毒品等物足資佐證。又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於戒治執行滿三月後裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束期滿，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月四日，以八十九年度戒毒偵字第五四五號不起訴處分書予以不起訴處分確定，有前開不起訴處分書在卷可稽，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項第二項之罪之事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法加以論科。
二、查海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例所定之第一級及第二級毒品，被告乙○○施用海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告另施用甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。其多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定分別論以一罪。被告前開所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。公訴人雖未就被告自八十九年六月十二日起至同年十一月二十四日止之施用第一級毒品及第二級毒品部分犯行提起公訴，惟被告此部分犯行，既與起訴部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審理。
三、原審予以論罪科刑，且就被告於八十九年六月十二日為警查獲後，繼續施用第一、二級毒品至同年十一月二十四日止之行為，亦予以一併論究，固非無見，然查被告於八十九年十一月二十五日凌晨一時三十分許第二次為警查獲時，警察曾扣得海洛因二包、安非他命十包、電子磅秤（含包裝袋）一台，裝毒品用之黑色小皮包一個、分裝夾鏈袋四包、酒精灯一組及玻璃吸管六支，此皆係毒品或專供施用毒品之器具，原審未依法諭知沒收銷燬，自有未洽，檢察官上訴意旨以被告於第一次施用毒品被查獲後，又繼續施用第一、二級毒品，再於八十九年十一月二十五日凌晨一時三十分許，在彰化市○○路○○○巷○號住處被查獲，此部分原審未及斟酌審判，而指摘原判決不當，雖係誤會，而無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決廢棄，審酌被告於受強制戒治保護管束期滿後，猶不知切實悛悔，戒絕惡習，再犯本罪，惡性非輕等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因三包（驗後純質淨重十三點七五公克）貳包（毛重共叁拾捌點捌公克）、第二級毒品安非他命壹拾包（毛重共貳佰貳拾叁點䦉公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬。電子磅秤壹台（含包裝袋）、裝毒品用之黑色小皮包壹個、分裝夾鏈袋䦉包、酒精灯壹支、玻璃吸管陸支，為被告所有，且係供（而非專供）分裝毒品或施用第二級毒品毒品所用之物，並予依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官陳吉雄右甲本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
餘不得上訴。
書記官沈有進中華民國九十年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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