裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1370號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1370號上訴人即被告 陳志 皇選任辯護人 陳豐裕 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1564號中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二被訴販賣第三級毒品部分暨定執行部分均撤銷。
陳 志皇 被訴附表二販賣第三級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
駁回上訴部分所處如附表一所示之刑及沒收；應執行有期徒刑拾柒年，扣案之SAMSUNGAnycall廠牌手機貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 陳志皇 前於民國93年間因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6月2罪， 嗣經定 應執行有期徒刑11月，於95年4月11日執行完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，硝甲 西泮 、愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，均不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝 甲西泮 （俗稱一粒眠）、愷他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯繫工具，自98年1月18日起至同年6月14日止，分別於附表一所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 硝甲西泮 、愷他命予附表一所示之對象，共計4次。 嗣經警 於98年6月30日10時10分許，持搜索票前往陳志皇位於高雄市○區○○路○○○巷○弄○號住處執行搜索，扣得陳志皇所有供聯絡販賣毒品用之SAMSUNGAnycall廠牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡共2張）。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 李佩真 、 顏柏 豪、薛 孟軒 等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人 顏柏豪 、 薛孟軒 2人已經原審及本院傳訊到庭行交互詰問，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。而證人顏柏豪、薛孟軒
2人於警詢及原審審理時對購買愷他命等毒品之時間、成交與否等情，有前後陳述不符之情，因證人顏柏豪於原審審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，迄99年3月30日拘獲到庭時陳稱：外面有風聲說伊出庭會有事，被告叫朋友 約伊 及薛孟軒，叫伊等翻供等語（見原審卷第177頁）；證人薛孟軒於警詢時陳稱：被告被捕後，伊有聽到風聲，只要有人敢出面指證被告販毒，被告就會對指證他的人不利，伊希望不要讓伊與被告當面指認等語（見偵卷第123頁）。本院審酌證人顏柏豪、薛孟軒警詢時陳述，未與被告同庭接受訊問，較無心理壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，為證明被告犯罪存否所必要，揆諸上開說明，因認2位證人於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證據。
三、另按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，通訊保障及監察法第5條第
1項第1款、第2項定有明文。查卷附之前開通訊監察譯文，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依其職權指揮臺南縣機動查緝隊隊對被告持用行動電話進行通訊監察，是該通訊監察及通訊監察譯文之取得既符合通訊保障及監察法所定法定程序，為合法取得之證據，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，被告及辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，及就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」一節俱不爭執，揆諸上開說明，卷附監聽譯文自有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告及其辯護人、檢察官於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳志皇矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：我雖於附表一之時間有與顏柏豪、薛孟軒通電話，然均是其2人找我一起購買毒品，是向「 凱仔 」購買，因當時「凱仔」是住我們家云云。經查：
㈠上揭事實，已據被告於警詢、偵查中供承：「我有轉賣毒品
給他人，我女友李佩真於警詢供述我有賣毒品是實在」等情在卷（見警1卷第4頁、偵1卷第5-6頁），核與證人即被告女友李佩真於警詢、偵查證述：「我知道被告有在賣毒品，因為我跟他在家裡面時，他只要接到要買毒品的人的電話後，就會拿毒品去給對方」等情（見警1卷第10-11頁、偵
1卷第142頁）、證人顏柏豪、薛孟軒分別於警詢、偵查、原審及本院審理時證述：確有於附表一時地向被告購買毒品等情相符，並有通訊監察譯文（偵卷第14-15頁）、SAMSUN
GAnycall廠牌手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）扣案足資佐證。本院復審酌證人李佩真、顏柏豪、薛孟軒等人與被告並無嫌隙，衡情自無甘冒偽證罪責而故意誣陷被告販毒之理。再者，證人顏柏豪、薛孟軒之證述內容，經核與通訊監察譯文所載內容相符，是證人李佩真等3人之證言，應堪採信。
㈡被告持用SAMSUNGAnycall廠牌手機2支，分別搭配門號00
00000000、0000000000號行動電話SIM卡使用；門號0000000000號行動電話為證人顏柏豪持用；門號0000000000號行動電話為證人薛孟軒持用。證人顏柏豪持用門號0000000000號行動電話分別於98年1月18日6時28分許、98年2月3日20時38分許、98年2月3日20時38分許，與被告持用門號0000000000號行動電話聯絡；證人薛孟軒持用門號0000000000號行動電話分別於98年6月14日23時33分許，與被告持用門號0000000000號行動電話聯絡等情，業據證人顏柏豪、薛孟軒於警詢、偵查及原審審理時一致證述屬實，且有上開電話申設人資料（見偵卷第16頁、原審卷第79頁）、原審98年聲監續字第41號、98年聲監續字第1199號通訊監察書影本（見原審卷第59-61、109-111頁）、間通訊監察譯文（偵卷第14-15頁）在卷可憑，復為被告所不爭執，此部分之事實，自堪認定。
㈢被告雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.附表一編號1（即起訴書附表編號2）犯行部分：⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與顏柏豪持用門號00
00000000號行動電話，於98年1月18日6時28分通話內容為：「顏柏豪：喂，我在外面了。」、「被告：他在睡了。」、「顏柏豪：用一包一千的，別人要的，待會我就拿錢過去了。」、「被告：要裝多少？」、「顏柏豪：04。」、「被告：含袋就02了。」、「顏柏豪：他的袋子多重？。」、「被告：0.22。」、「顏柏豪：這樣要0.44。」、「被告：我東西用好再打給你。」、「顏柏豪：多用一點，我在樓下等你。」、「被告：好。」（見偵卷第14頁）。而證人顏柏豪於警詢、偵查均一致證稱：「我於98年1月18日6時28分撥打被告持用門號0000000000號行動電話，是要向被告買安非他命，譯文內容一包一千，是指0.44公克重之安非他命，該次交易之安非他命是我要施用的，我騙被告是別人要買的，被告才會給我比較多的量，因為被告要拉客人。該次有交易完成，時間是7點左右，我前往被告住處樓下，被告自3樓丟下甲基安非他命1包給我」等語（見警2卷第3-4頁、偵卷第49-52頁），核與其於原審證稱：「我與被告通過電話後，一定會去被告住處跟被告拿毒品」等語相符（見原審卷第199頁），且被告於原審亦供承：附表一編號1是顏柏豪叫伊分裝給他，電話中顏柏豪是問伊「凱仔」有沒有在伊住處等語在卷（見原審卷第244頁），堪信被告確有如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人顏柏豪之犯行無訛。
⑵證人顏柏豪於原審雖一度證稱：伊於98年1月18日6時28分
與被告結束通話後，因時間太久，伊不太記得有無拿到甲基安非他命等語（見原審卷第196頁），惟其於原審已證稱其於警詢、偵查時證述98年1月18日與被告有交易毒品成功之內容屬實，且其與被告通話後，一定會去被告住處跟被告拿毒品（見原審卷第199-200頁），衡以證人顏柏豪於原審陳稱：出庭指證被告會有事乙節，已如前述，堪信證人顏柏豪於警詢、偵查之證述屬實，而其於原審證稱不太記得有無拿到甲基安非他命等語，應係權衡利害關係後所為之保留陳述，尚難據為被告有利之認定。
2.附表一編號2（即起訴書附表編號3）犯行部分⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與顏柏豪持用門號00
00000000號行動電話，於98年1月30日23時52分之通話內容為：「被告：喂？」、「顏柏豪：喂，你在哪裡呀？一樣？喂？」、「被告：我在菜市場啦。」、「顏柏豪：菜市場唷，你那邊還有小紅帽嗎？」、「被告：過來再說啦。」、「顏柏豪：好。」（見偵卷第14-15頁）。而證人顏柏豪於警詢、偵查均一致證稱：【我於98年1月30日23時52分撥打被告持用門號0000000000號行動電話，是要向被告買一粒眠（硝甲西泮），譯文所提之「小紅帽」是指一粒眠，我向被告買500元的量，該次交易是在被告住處附近之菜市場，交易有成功，我當場交付500元給被告】等語（見警2卷第3-4頁、偵卷第50頁），核與其於原審證稱：【我與被告通過電話後，一定會去跟被告拿毒品，我有於提示之通訊監察譯文之時間，去跟被告拿毒品；我於警詢、偵訊時證述98年1月30日與被告有交易毒品成功之內容屬實】等語相符（見原審卷第199-200頁），堪信被告確有如附表一編號2所示販賣第三級毒品硝甲西泮予顏柏豪之犯行無訛。
⑵證人顏柏豪於原審雖一度證稱：伊於98年1月30日23時52分
與被告結束通話後，伊應該沒有跟被告拿到一粒眠等語（見原審卷第196頁），惟其於原審亦證稱其與被告通過電話後，一定會去跟被告拿毒品，其於通訊監察譯文之時間，均有去跟被告拿毒品等語已如前述，堪信證人顏柏豪關於沒有向被告拿到一粒眠部分之證述，應係權衡利害關係後所為之保留陳述，尚難據為被告有利之認定。
3.附表一編號3（即起訴書附表編號4）犯行部分⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與顏柏豪持用門號00
00000000號行動電話，於98年2月3日20時38分許之通話內容為：「被告：喂怎樣？」、「顏柏豪：喂，志皇，你五件褲子給我，我拿過去給人家。」、「被告：喔好，我從下面丟下去，沒有我從上面丟下去啦。」、「顏柏豪：好。」（見偵卷第15頁）。而證人顏柏豪於警詢、偵查均一致證稱：
【我於98年2月3日20時38分許撥打被告持用門號0000000000號行動電話，是要向被告買愷他命，我向被告買價值1,75
0元之愷他命5包，被告從他住處3樓窗戶丟下愷他命給我，我於隔日凌晨3時許才拿1,750元給被告，該次交易有成功】等語（見警2卷第3-4頁、偵卷第50頁），核與其於原審證稱：【通訊監察譯文中伊說「五件褲子」是指愷他命；我與被告通過電話後，一定會去跟被告拿毒品，我有於提示之通訊監察譯文之時間，去向被告拿毒品】等語相符（見原審卷第199頁），堪信被告確有如附表一編號3所示販賣第三級毒品愷他命予顏柏豪之犯行無訛。
⑵證人顏柏豪於原審雖另證稱：伊於98年2月3日20時38分許
與被告以上開行動電話門號聯絡，伊不記得被告有無將愷他命交付給伊，伊好像之後就睡著了云云（見原審卷第196頁），惟其於原審亦證稱：伊平常大約晚上11點到隔天6點睡覺等語（見原審卷第201頁），其2人通話時間既為晚上8點多，其於原審證稱與被告結束通話後就睡著云云，是否可信，已非無疑。況被告與顏柏豪於同日20時41分許，仍以上開門號行動電話聯絡，通話內容為：「被告：等一下，我在裝了啦」、「顏柏豪：喂？喂？喂？」，足認證人顏柏豪於
98年2月3日20時38分許與被告以上開行動電話門號聯絡後，再度於同日20時41分許以電話催促被告交付愷他命，此益徵顏柏豪證稱不記得被告有無交付其愷他命云云，應係事後迴護被告之詞，洵無可採。
⑶按「刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通
之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間」（最高法院99年度台上字第4958號刑事判決參照）。又顏柏豪陳稱購買愷他命價金1750元交由 陳政一 轉交被告等語，雖證人陳政一於本院審理時到庭證稱：未曾幫顏柏豪轉交1750元予被告云云（見本院卷第98頁），惟證人顏柏豪既已明確證稱：被告從他住處3樓窗戶丟下愷他命而交付，前已述明，依上開說明，被告販賣愷他命之犯行即屬既遂，至被告是否收取價金，或是否籍由陳政一而收取販賣價金，均無礙於本次犯行成立，是證人陳政一上開證述，尚難為有利於被告之認定。
4.附表一編號4（即起訴書附表編號8）⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與薛孟軒所持用門號
0000000000號行動電話於98年6月14日23時33分許之通話內容為：「被告：你誰？」、「薛孟軒：我孟軒啦。」、「被告：嘿。」、「薛孟軒：你上面的他不要，你有下面的嗎？」、「被告：幾個？」、「薛孟軒：我先拿一個。」、「被告：我們要在哪裡等？」、「薛孟軒：你在哪裡？」、「被告：一樣呀。」、「薛孟軒：還是我...」、「被告：我過20分後打給你，你在桂林嗎？」、「薛孟軒：嘿對。」、「被告：我出門再打給你。」、「薛孟軒：喔，好啦。」（見警聲搜卷第55-56頁）；於同日23時44分許之通話內容為：
「被告：喂。」、「薛孟軒：3喔。」、「被告：好啦，窗戶邊。」、「薛孟軒：好，你要找喔（找零）。」、「被告：好啦。」（見警聲搜卷第56頁）。而證人薛孟軒於原審證稱：【上開通訊監察譯文為我與被告間之通話，我說「你上面的他不要，你有下面的嗎？」是因為我本來要拿一粒眠，後來是拿愷他命；我是想說跟被告講是朋友要的，看能不能跟被告及「凱仔」談價錢，本來是要拿1個愷他命，後來有錢才要拿3個愷他命；我說「3喔」是指3克的意思，金額是900元，外面價格1克是300元；我說「你要找喔。」是因我要拿1,000元給被告，要被告找錢的意思；我於98年6月14日23時33分許打第一通電話給被告時在路上，第二通電話時我已到被告住處外面，打完第二通電話「凱仔」就拿愷他命給我】等語（見原審卷第149-155頁），堪信被告確有如附表一編號4所示共同販賣第三級毒品愷他命予證人薛孟軒之犯行無訛。
⑵被告於原審99年1月26日審理時先辯稱：【證人薛孟軒有一
位網友叫「 明仔 」有在販賣愷他命，薛孟軒要向「明仔」購買愷他命時，都會先打電話給我，問「明仔」是否在我的住處，有時後「明仔」會到我住處賣愷他命給薛孟軒】云云（見原審卷第88頁），嗣於原審99年6月7日審理時改稱：【附表一編號4（即起訴書編號8）是薛孟軒要找「凱仔」，不是找我，薛孟軒有去我住處，我不知道薛孟軒跟「凱仔」怎樣】云云（見原審卷第248頁），於本院復改稱：【那天薛孟軒打電話給我，是要找我一起買愷他命吸食】（見本院卷第107頁），經核被告辯詞反覆，是否可信，已非無疑。
而證人薛孟軒於98年6月14日23時33分許、23時44分許，二度與被告以上開門號聯絡愷他命交易一事，已如前述，交易之價格、數量、地點均係證人薛孟軒與被告談妥，且薛孟軒每次要拿愷他命都要到被告住處去拿，因為被告及「凱仔」說的地點就在那裡乙節，業據證人薛孟軒於原審及本院審理時證述綦詳（見原審卷第151頁、本院卷第99頁），足認係被告推由與其共同基於販賣第三級毒品犯意聯絡之「凱仔」出面交付愷他命予證人薛孟軒並收取價金無訛，是被告前揭辯詞，洵屬事後卸責之詞，殊無可採。
⑶被告於本院審理中雖辯稱：附表一編號4是薛孟軒向 王證凱
購買愷他命，非向伊購買云云。惟證人王證凱於本院審理時到庭證稱：伊不認識被告，亦不認識薛孟軒，亦未交付愷他命予薛孟軒等情（見本院卷第95-96頁），且其經與薛孟軒當庭對質，證人薛孟軒亦證稱：伊對在庭之王證凱並無印象伊先前所述愷他命向「凱仔」之人拿的，但拿毒品前確實先打電話向被告聯絡等語（見本院卷第96頁），是被告上開所辯，自難採信。
㈣按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告以如附表一所示方式，販賣毒品供他人施用，倘未因販售上開毒品而從中牟利，當無耗費諸多時間、精力以電話聯繫販賣毒品予上開證人之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
㈤綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑（上訴駁回部分）㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效。
是被告於附表編號1至編號3犯罪後毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後該條例第4條第2、3項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」與修正前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額分別為700萬元、500萬元，而在修法後則係1000萬元、700萬元，比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告。
㈡核被告就附表一編號1所示犯行，係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2、
3所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號4所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號4所示犯行，與真實姓名年籍不詳綽號「凱仔」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後販賣第二級毒品甲基安非他命1次、販賣第三級毒品硝甲西泮1次、第三級毒品愷他命2次，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一所示有期徒刑以上各罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，關於販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重之。
㈢原判決就被告附表一犯行部分，適用毒品危害防制條例第4
條第3項、第19條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第3項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告為牟私利而販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命，所為戕害他人身心健康，犯罪所生危害非輕，應予非難，衡以本件被告各次販毒數量、所獲金額及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。又敘明扣案之SAMSUNGAnycall廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告用於與證人顏柏豪如附表一編號
1、2、3所示3次交易毒品聯絡之用；扣案之SAMSUNGAnycall廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告用於與薛孟軒如附表一編號4所示交易毒品聯絡之用，均係被告所有，業據其供承在卷（見原審卷第233頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一所示各次販賣毒品之罪刑項下宣告之。未扣案附表一所示之各次販毒所得，均為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表一編號4所示之共犯「凱仔」既因未查知其真實姓名年藉而未經起訴，即無執行時發生重複沒收、抵償之可能，就被告如附表一編號4所示販賣毒品所得，毋庸諭知以其與共犯之財產連帶抵償。至於另扣案物品（安非他命吸食器1組、噴燈
2台、殘渣袋1包、大、小夾鍊帶各1包、愷他命吸食器1組、愷他命吸管3支、愷他命吸食盤1個、筆記本1本、毒品吸食管1包），均係被告所有之物，業據被告供承在卷（見原審卷第233頁），惟均無證據顯示與本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決認定有罪不當，為無理由，應予駁回。
㈣原判決就被告於附表二犯行部分，據以論處被告罪刑，固非
無見；惟查：被告於附表二涉犯販賣第三級毒品愷他命部分，尚難證明被告犯罪（理由詳後論述），原審遽予論罪，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，尚屬有據，自應由本院將原判決關於附表二部分及其定執行部分均撤銷改判。爰就前開駁回上訴之附表一有罪部分，定其應執行刑為有期徒刑17年；並連同駁回上訴應沒收部分，諭知扣案之SAMSUNGAnycall廠牌手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得4150元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、撤銷部分（即改判無罪部分）
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示時、地、方式，共同販賣第三級毒品愷他命予薛孟軒1次，因認被告此部分另涉有販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌係以：證人薛孟軒於警詢及偵查時之證述、被告持用門號0000000000號行動電話與證人薛孟軒持用門號0000000000號行動電話，於98年6月5日22時許之通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊之被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：當時我根本沒有愷他命，故於電話中請薛孟軒打電話給「 紫雲 」，叫他向「刺刺」拿，該次我並未販賣愷他命予薛孟軒等語。經查：
㈠證人薛孟軒於警詢及偵查固證稱：於該日與被告通電話後，
有至被告家中買愷他命300元等情（見偵1卷第121-123、
134頁），惟被告持用門號0000000000號行動電話與薛孟軒持用門號0000000000號行動電話，於98年6月5日22時許之通話內容為：「被告：你誰？」、「薛孟軒：我孟軒啦。」、「被告：嘿怎樣？」、「薛孟軒：下面的十個，足的多少？」、「被告：我現在跟這個拿不划算啦，到我這裡就要三百了。」、「薛孟軒：10足嗎？」、「被告：對呀。」、「薛孟軒：看你開多少？我開給我朋友。」、「被告：怕不認識的他不要。」、「薛孟軒：我們要自己過去嗎？」、「被告：刺刺你知道嗎？」、「薛孟軒：我不知道。」、「被告：你打給紫雲，叫紫雲跟刺刺拿就好了。」、「薛孟軒：喔是不是一個阿姨？」、「被告：嘿嘿。」、「薛孟軒：喔好。」（見警聲搜卷第35頁），依上開通話內容整體觀之，薛孟軒向被告購買愷他命時，被告確實係請薛孟軒轉撥電話予「紫雲」，並請「紫雲」向「刺刺」拿貨，是被告所辯：當時伊沒有愷他命，該次並未販賣愷他命予薛孟軒，尚屬有據。
㈡又經核上開通訊監察譯文並未見薛孟軒與被告有何關於約定
毒品交易之具體時間、地點、數量、金額或方式之具體內容，且依證人薛孟軒於原審證稱：伊於98年6月5日晚上10時許，以上開門號與被告聯絡要直接跟被告買愷他命，10多分鐘後，伊有去被告住處買愷他命，是「凱仔」從被告住處拿愷他命下來，伊將300元交給「凱仔」等語（見原審卷第187-193頁），於本院審理時到庭證稱：伊知道被告有一個朋友「凱仔」有在賣愷他命，我沒有他的電話才打被告的電話，我不知道他們2人有無共同販賣等語（見本院卷第97頁），可知薛孟軒該次愷他命係與綽號「凱仔」之人交易，尚難僅憑上開通話內容，遽認被告與「凱仔」於該次販賣愷他命犯行有共犯關係，而公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。
㈢綜上所述，公訴意旨所提出上開證據，均不足認定被告確有
附表二所示犯行，應認舉證尚有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為此部分論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
肆、被告被訴於附表三所示時地方式販賣第二級毒品甲基安非他命部分，已據原審判決無罪確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官石家禎法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月16日
書記官魏文常附表一（有罪部分）┌─┬──────┬────────────┬────────────┬───┐││交易對象│││││編├──────┤│所犯罪名／│起訴書││號│交易時間│交易方式│所處之刑及沒收│附表││├──────┤││編號│││交易地點││││├─┼──────┼────────────┼────────────┼───┤│1│顏柏豪│顏柏豪於98年1月18日6時│販賣第二級毒品，累犯，處│2││├──────┤28分許，使用0000000000號│有期徒刑柒年陸月，扣案之││││98年1月18日│行動電話，與陳志皇使用之│SAMSUNGAnycall廠牌手機││││7時許│門號0000000000號行動電話│壹支（含門號0000000000號│││││聯絡，約定向陳志皇購買1│SIM卡壹張）沒收；未扣案│││├──────┤包價值1,000元之甲基安非│之販毒所得新臺幣壹仟元沒││││高雄市小港區│他命後，顏柏豪旋前往高雄│收，如全部或一部不能沒收││││桂陽路175巷│市○○區○○路○○○巷○弄│時，以其財產抵償之。││││2弄2號樓下│2號陳志皇住處樓下，陳志││││││皇自住處3樓丟下甲基安非││││││他命1包予顏柏豪，嗣顏柏││││││豪於同日8時許至上址交付││││││價金予陳志皇。│││├─┼──────┼────────────┼────────────┼───┤│2│顏柏豪│顏柏豪於98年1月30日23時│販賣第三級毒品，累犯，處│3││├──────┤52分許，使用0000000000號│有期徒刑伍年貳月，扣案之││││98年1月30日│行動電話，與陳志皇使用之│SAMSUNGAnycall廠牌手機││││23時52分許後│門號0000000000號行動電話│壹支（含門號0000000000號││││某時許│聯絡，約定向陳志皇購買10│SIM卡壹張）沒收；未扣案│││├──────┤粒價值500元之一粒眠（硝│之販毒所得新臺幣伍佰元沒││││高雄市小港區│甲西泮）後，顏柏豪旋前往│收，如全部或一部不能沒收││││桂陽路175巷│高雄市○○區○○路○○○巷│時，以其財產抵償之。││││2弄2號附近│2弄2號附近某菜市場，陳│││││某菜市場│志皇當場交付一粒眠（硝甲││││││西泮）予顏柏豪並收取價金││││││。│││├─┼──────┼────────────┼────────────┼───┤│3│顏柏豪│顏柏豪於98年2月3日20時│販賣第三級毒品，累犯，處│4││├──────┤38分許，使用0000000000號│有期徒刑伍年陸月，扣案之││││98年2月3日│行動電話，與陳志皇使用之│SAMSUNGAnycall廠牌手機││││20時38分許後│門號0000000000號行動電話│壹支（含門號0000000000號││││某時許│聯絡，約定向陳志皇購買5│SIM卡壹張）沒收；未扣案│││├──────┤包價值1,750元之愷他命後│之販毒所得新臺幣壹仟柒佰││││高雄市小港區│，顏柏豪旋前往高雄市小港│伍拾元沒收，如全部或一部││││桂陽路17○巷○區○○路○○○巷○弄○號陳│不能沒收時，以其財產抵償││││2弄2號樓下│志皇住處樓下，陳志皇自住│之。│││││處3樓丟下愷他命予顏柏豪││││││，嗣顏柏豪於98年2月4日││││││凌晨3時許至上址交付價金││││││予陳志皇。│││├─┼──────┼────────────┼────────────┼───┤│4│薛孟軒│薛孟軒於98年6月14日23時│共同販賣第三級毒品，累犯│8││├──────┤33分許（起訴書誤載為98年│，處有期徒刑伍年肆月，扣││││98年6月14日│5月25日23時許，經公訴人│案之SAMSUNGAnycall廠牌││││23時44分許後│當庭更正，見本院卷第149│手機壹支（含門號││││某時許│頁），使用0000000000號行│0000000000號SIM卡壹張）│││├──────┤動電話，與陳志皇使用之門│沒收；未扣案之販毒所得新││││高雄市小港區│號0000000000號行動電話聯│臺幣玖佰元沒收，如全部或││││桂陽路175巷│絡，約定向陳志皇購買價值│一部不能沒收時，以其財產││││2弄2號樓下│900元之愷他命後，薛孟軒│抵償之。│││││旋前往高雄市○○區○○路││││││175巷2弄2號陳志皇住處││││││樓下，陳志皇推由與其共同││││││基於販賣第三級毒品犯意聯││││││絡年籍姓名不詳綽號「凱仔││││││」之成年男子在窗邊交付愷││││││他命予薛孟軒並收取價金。│││└─┴──────┴────────────┴────────────┴───┘附表二（二審判決無罪部分）┌─┬─────────┬────────────────────┬───┐││交易對象││││├─────────┤│起訴書│││交易時間│交易方式│附表││├─────────┤│編號│││交易地點│││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤││薛孟軒│薛孟軒於98年6月5日22時許（起訴書誤載為│7││├─────────┤98年5月20日23時許，經公訴人當庭更正，見││││98年6月5日│原審卷第193-194頁），使用0000000000號行│││├─────────┤動電話，與陳志皇使用之門號0000000000號行││││高雄市○○區○○路│動電話聯絡，約定向陳志皇購買價值300元之││││175巷2弄2號│愷他命後，薛孟軒旋前往高雄市○○區○○路│││││175巷2弄2號陳志皇住處交易並收取價金。││└─┴─────────┴────────────────────┴───┘附表三（一審判決無罪部分）┌─┬─────────┬────────────────────┬───┐│編│交易對象││││號├─────────┤│起訴書│││交易時間│交易方式│附表││├─────────┤│編號│││交易地點│││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│1│ 顏士豪 │顏士豪於98年1月10日前往高雄市小港區桂陽│1││├─────────┤路175巷2弄2號陳志皇住處樓下，向陳志皇││││98年1月10日│購買3,000元之甲基安非他命，並交付價金。│││├─────────┤││││高雄市○○區○○路│││││175巷2弄2號│││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│2│顏士豪│顏士豪於98年2月10日前往高雄市小港區桂陽│5││├─────────┤路175巷2弄2號陳志皇住處樓下，向陳志皇││││98年2月10日│購買3,000元之甲基安非他命，並交付價金。│││├─────────┤││││高雄市○○區○○路│││││175巷2弄2號樓下│││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│3│顏士豪│顏士豪於98年3月10日前往高雄市小港區桂陽│6││├─────────┤路175巷2弄2號陳志皇住處樓下，向陳志皇││││98年3月10日│購買6,000元之甲基安非他命，並交付價金。│││├─────────┤││││高雄市○○區○○路│││││175巷2弄2號樓下│││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│4│ 林當 富│ 林當富 於98年4月1日22時44分許，使用門號│9││├─────────┤0000000000號行動電話，與陳志皇使用之門號││││98年4月1日22時許│0000000000號行動電話聯絡，約定向陳志皇購│││├─────────┤買價值500元之甲基安非他命後，旋前往高雄││││高雄五甲「酷酷龍」│五甲「酷酷龍」遊藝場，向陳志皇購買500元││││遊藝場│之甲基安非他命，並交付價金。││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│5│林當富│林當富於98年4月6日18時26分許，使用門號│10││├─────────┤0000000000號行動電話，與陳志皇使用之門號││││98年4月6日18時26│0000000000號行動電話聯絡，約定向陳志皇購││││分許│買價值3,000元之甲基安非他命後，旋前往高│││├─────────┤雄五甲「酷酷龍」遊藝場，向陳志皇購買││││高雄五甲「酷酷龍」│3,000元之甲基安非他命，並交付價金。││││遊藝場│││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│6│林當富│林當富於98年4月24日20時22分許，使用門號│11││├─────────┤0000000000號行動電話，傳簡訊與陳志皇使用││││98年4月24日23時許│之門號0000000000號行動電話聯絡，約定向陳│││├─────────┤志皇購買價值3,000元之甲基安非他命後，旋││││高雄縣大寮高雄女子│前往高雄縣大寮高雄女子監獄大門，向陳志皇││││監獄大門│購買3,000元之甲基安非他命，並交付價金。││├─┼─────────┼────────────────────┼───┤│7│林當富│林當富於98年4月25日19時39分許，使用門號│12││├─────────┤0000000000號行動電話，與陳志皇使用之門號││││98年4月25日19時39│0000000000號行動電話聯絡，約定向陳志皇購││││分許│買價值2,000元之甲基安非他命後，陳志皇旋│││├─────────┤前往高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號基地││││高雄縣○○鄉○○段│台附近，交付3,000元之甲基安非他命予林當││││0000-0000地號基地│富，並收取價金。││││台附近│││└─┴─────────┴────────────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
現行毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。