裁判字號：臺灣彰化地方法院95年簡上字第206號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度簡上字第206號上訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○甲○○共同選任辯護人 楊益松 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服本院九十五年度簡字第二一四號中華民國九十五年九月二十九日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十五年度偵字第三八六三號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑参月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、丙○○、乙○○、甲○○與姓名、年籍不詳綽號「生哥」、「強哥」之成年男子共同基於意圖營利提供場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由「生哥」、「強哥」自民國九十四年七月六日起，合夥投資經營設在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之「龍樺電子遊戲場」，並在該公眾得出入之遊戲場設置電動賭博機台霹靂名珠五台、彈珠台三台、金銀豹二台、滿貫大亨六台、超悟空十台、捷豹四台、皇冠列車二台、六人制賽狗、八人制賽狗、六人制轉盤各一台等機台共六十六台，並分別自九十四年七月六日起，以每月新台幣（下同）一萬元之代價借用與其有犯意聯絡丙○○之名義擔任遊戲場負責人，另以每月三萬元之薪資僱用丙○○擔任中班現場負責人，職司處理現場事務、記帳、機台之管理及開分、洗分與兌換現金等工作；又以每月三萬元、二萬五千元、二萬五千元之薪資僱用年籍姓名不詳綽號「 小蓉 」、「 小真 」、「 阿旺 」之成年人分別擔任早班現場負責人、早班助理開分員、中班助理開分員、職司處理現場事務、記帳、機台之管理及開分、洗分與兌換現金等工作；另自九十四年十一月某日起至九十五年三月三十一日止，以每月二萬五千元之薪資僱用乙○○擔任中班助理開分員、職司記帳、機台之管理及開分、洗分工作，嗣自九十五年四月一日止，改以每月三萬元之薪資僱用乙○○擔任晚班現場負責人、職司處理現場事務、記帳、機台之管理及開分、洗分與兌換現金等工作；又自九十五年二月十日起，以每月二萬五千元之薪資僱用甲○○擔任晚班助理開分員，職司記帳、機台之管理及開分、洗分等工作，共同對外供不特定之賭客前往該遊藝場賭博財物，從中牟取收益恃以營生而均以之為常業。其賭博方式係助理開分員視賭客選玩機台之種類，分別以一比一、二、五、十、三十之比例，將現金兌換成機台之分數（即所謂『開分』），賭客以所開分之分數押注與機台對賭，倘未押中，則該賭資歸「生哥」、「強哥」等人贏得，若押中則可依累計之積分，由賭客向現場負責人或助理開分員表示欲兌換現金後，伺機至遊藝場內廁所內按照原開分比例將洗得之總分分數（即所謂「洗分」）兌換成現金，藉以躲避查緝。賭客 劉崇漢 （業經本院以九十五年度簡字第二一四號判處罰金銀元三百元確定）則基於概括之犯意，連續於九十四年十二月下旬某日起至九十五年四月二十一日止，前往該屬公眾得出入場所之「龍樺電子遊戲場」，在該遊戲場以電動賭博機台賭博財物共十一次。後於九十五年四月十五日凌晨二時三十三分許，同年月十七日凌晨一時三十分許、同年月十八日凌晨二時許，喬裝賭客之彰化縣警察局督察室維新小組員警在上開遊戲場內賭玩電動機具，而將分數向乙○○、甲○○兌換現金二千元、三千元、四千元，始悉上情，乃於九十五年四月二十日向本院聲請搜索獲准，嗣警方於九十五年四月二十一日凌晨二時四十五分許，在該遊戲場廁所內，見劉崇漢甫將賭博贏得之分數向乙○○兌換現金二千六百元（一千元鈔二張、五百元鈔、一百元鈔各一張）後，彰化縣警察局督察室維新小組及彰化縣警察局員林分局警員乃持本院核發之搜索票，執行搜索當場查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機具（共計六十六台，含一百零九塊IC板）、賭資二千六百元（即賭客劉崇漢當場兌換之現金）、該遊戲場九十五年三月帳冊一本、九十五年四月一日至二十日帳單六十本、九十五年四月一日至二十日早、中、晚班開、洗分、兌換現金紀錄表卡三十六紙、晚班專用手冊二本、寄分卡一百一十張、代幣十二袋、BENQ牌電腦監視主機一台等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○三人對於上開事實均坦承不諱，核與證人乙○○、甲○○、丙○○、劉崇漢證述情節相符，並有彰化縣政府電子遊戲場業級別證、彰化縣政府營利事業登記證、現場平面圖各一份及照片二十四幀暨賭博性電子遊戲機具（共計六十六台，含一百零九塊IC板）、賭資二千六百元（含賭客劉崇漢當場兌換之現金）、該遊藝場九十五年三月帳冊一本、九十五年四月一日至二十日帳單六十本、九十五年四月一日至二十日早、中、晚班開、洗分、兌換現金紀錄表卡三十六紙、晚班專用手冊二本、寄分卡一百一十張、代幣十二袋、BENQ牌電腦監視主機一台等物扣案可資佐證，足徵被告丙○○、乙○○、甲○○三人之自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證已臻明確，被告丙○○、乙○○、甲○○三人犯行，均堪認定。
二、按賭博性電動機具，本係經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，店主擺設賭博性電玩與不特定人賭博，雖互有輸贏，但電動機具內之IC板程式設計，其長久機率累積之結果，該電動機具必然贏錢，店主即有利可圖，此與一般單純對賭具射倖性不同，店主擺設該等賭博性電動機具，當本於此營利之意圖甚明，又刑法第二百六十八條所稱「意圖營利」是主觀要件，只要主觀有此意念，至於實際獲利與否在所不問。本件「龍樺電子遊戲場」，係由姓名、年籍不詳綽號「生哥」、「強哥」之人合夥開設，其內擺設之電動賭博機具高達六十六台，其二人甚且以每月新台幣二萬五千元至三萬元不等之代價，不僅僱用有共同犯意聯絡之被告丙○○、乙○○、甲○○等三人分別擔任現場負責人、助理開分員，復以同上價格，雇用不詳、姓名年籍，綽號「小蓉」、「小真」、「阿旺」等人擔任同上之職務，倘若擺設之賭博電動機具是否有利可圖，尚因射倖性具不確定性，其二人何會甘冒賠錢風險，耗費如此大量而固定之人事成本？且本案所扣得「龍樺電子遊戲場」三月份之帳單，該遊戲場之三月份總營收為一百三十九萬九千二百零一元，平均每日營收約為四萬五千一百三十五元，又依扣得之四月份帳單觀之，該遊戲場九十五年四月一日至四月十九日所收入之現金即達八十六萬三千八百六十五元，每日所收入之現金即約達四萬五千四百六十六元，是以該遊戲場每日獲利約有四萬餘元，足認被告等除有意圖營利之主觀犯意外，並有營利之客觀事實，應認被告丙○○、乙○○、甲○○與綽號「生哥」、「強哥」共同營利之意圖甚明，況其等開設「龍樺電子遊戲場」，亦有提供賭博場所聚集不特定多數人前往把玩賭博機具之事實，是被告丙○○、乙○○、甲○○三人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪、第二百六十八條之意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博罪。
三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
⒈刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。
⒉修正前刑法第二十八條：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」之規定修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，惟本件被告不論依修正前之刑法第二十八條，抑或修正後之刑法第二十八條之規定，均構成正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應逕適用舊法之規定。
⒊被告行為後，刑法第五十五條想像競合犯之規定，增列「但
不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此乃僅係法理之明文化，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用舊法之規定。⒋刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元
以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。本案刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪關於「處一千元以下罰金」及第二百六十八條圖利供給賭場或聚眾賭博罪關於「得併科三千元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第三十三條第五款規定，最有利於被告。
⒌刑法施行法第一條之一增訂施行前，依罰金罰鍰提高標準條
例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，本案刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪關於「處一千元以下罰金」及第二百六十八條圖利供給賭場或聚眾賭博罪關於「得併科三千元以下罰金」之罰金刑部分，應提高折算為處新臺幣三萬元以下罰金及得併科新臺幣九萬元以下罰金。刑法施行法修正增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」依增訂條文提高並改為新臺幣後，本案刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪關於「處一千元以下罰金」及第二百六十八條圖利供給賭場或聚眾賭博罪關於「得併科三千元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法後，結果並無不同。
⒍被告行為後，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算
標準之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。
⒎比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十五條、第三十三條第五款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。
四、核被告丙○○、乙○○、甲○○三人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。本件公訴人原雖認被告丙○○、乙○○、甲○○三人均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，惟公訴人於本院審理中業經變更起訴法條為刑法第二百六十八條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，故本院即無庸變更起訴法條，附此敘明。被告丙○○、乙○○、甲○○三人與綽號「生哥」、「強哥」、「小蓉」、「小真」、「阿旺」之成年人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等所為普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，乃係基於一個賭博犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是其一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從情節較重之聚眾賭博罪處斷。再按被告等係基於單一之營利目的，在「龍樺電子遊戲場」設置電動賭博機台，與賭客對賭，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆實施之特質，且其時間上具有密接性，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止賭博一次就結束，其必於每日二十四小時利用電動賭博機台反覆對賭，則本件被告等人自受僱時起至九十五年四月二十一日被查獲為止，期間持續之聚眾賭博行為，其於刑法評價上，應認屬接續犯而論以一罪。原審判決論以被告丙○○、乙○○、甲○○三人共犯普通賭博罪，固非無見，然被告丙○○、乙○○、甲○○三人亦共犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，公訴人上訴並指摘及此，原判決既有上開可議之處，自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告三人均無不良素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、犯罪之動機、目的、手段及經營賭博電玩，助長社會僥倖心理，使人廢時沈淪其中，影響正常之社會善良風氣及社會經濟活動，暨其經營之時間長短、獲取之利益、犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知以銀元三百元折算一日之折算標準，以示懲儆。扣案如附表一所示之物，係當場賭博之器具及兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項之規定予以沒收；附表二所示之物，均係店內經營賭博電玩所用之物，業據被告等供承在卷，並為與被告三人共犯之「生哥」、「強哥」所有，依從刑附屬於主刑之原則，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
五、又本件公訴意旨雖另以：龍樺電子遊戲場於九十五年四月二十一日為警查獲後，又於同年四月二十六日起至同年五月十八日止，再以同上開方式，對外供不特定之賭客前往該遊戲場賭博財物，經乙○○、甲○○於九十五年五月十八日偵訊中自白，而遭查獲，因認被告乙○○、甲○○二人涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項定有明文。查檢察官認被告乙○○、甲○○二人於九十五年四月二十六日起至同年五月十八日止又觸犯刑法第二百六十六條第一項前段及第二百六十八條之賭博罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○二人於九十五年五月十八日檢察官訊問時證稱：九十五年四月二十一日為警查獲後，休息了四、五天又開始給人洗分換錢等語。惟被告乙○○、 王妤詢 二人於本院審理時則否認於九十五年四月二十六日起至同年五月十八日止，再以相同方式，對外供不特定之賭客前往遊戲場賭博財物，辯稱：當時店是還有在營業，但已經沒有那些賭博機台了，只剩下沒有為警查扣的非賭博機台，另外有些客人則是在釣蝦場釣蝦等語，且警方並未於九十五年四月二十一日為警查獲後又再次查獲被告乙○○、甲○○二人又再經營賭博電玩，或查扣任何賭博機台，自不能以被告乙○○、甲○○二人前後不同之證述為被告乙○○、甲○○二人於九十五年四月二十六日起至同年五月十八日止又再經營賭博電玩之唯一證據，此外，復查無任何積極證據足資證明被告乙○○、甲○○二人有此部分之賭博犯行，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑之事實（即刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪部分）有實質上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官黃齡玉法官尚安雅附表一：
1、賭博性電子遊戲機具（共計六十六臺，含一百零九塊IC板）。
2、代幣十二袋。
3、現金賭資新臺幣二千六百元。附表二：
1、九十五年三月份帳冊一本。
2、九十五年四月份帳單六十本。
3、九十五年四月二十日晚班現場開、洗分紀錄卡二張。
4、九十五年四月份早、中、晚現場開洗分紀錄卡三十四份。
5、晚班專用手冊二本。
6、寄分卡一百十張。
7、電腦主機一臺。以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年12月27日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。