岡山簡易庭106年度岡小字第33號民事裁定

臺灣橋頭地方法院民事裁定　　　　　　106年度岡小字第33號
聲　請　人　 蘇火瑞
相　對　人　 王瓊素
上列聲請人因與王瓊素間請求損害賠償事件，聲請回復原狀，本
院裁定如下：
主文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請意旨略以：伊住所高雄市○○區○○路○○○
號房屋屋頂，因遭颱風摧毀，暫時遷居○○區○○路○○號，
故未收到本院民國106年4月26日所為補正裁定，以致未遵
期補繳第二審裁判費，自屬因天災之不可歸責且不可預料之
事由，遲誤本院所命補繳裁判費之期間，爰依民事訴訟法第
164條第1項規定，聲請回復原狀等語。
二、按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第
一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定
駁回之，民事訴訟法第442條第2項定有明文。次按送達於
應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤
應受送達人時，得於會晤處所行之。送達不能依民事訴訟法
第136、137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或
警察機關。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民
事訴訟法第136條第1項、第138條第1項前段、第2項亦
有明定。是以寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住所
、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅
送達之效力延至寄存後之10日始發生而已。有最高法院94年
度台抗字第488號裁定要旨足參。又依一定事實，足認以廢
止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有
明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役
、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不
得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定
意旨參照）。經查，本件聲請人對於本院106年度岡小字第
33號判決提起上訴，未繳納裁判費，上訴程式自有欠缺，而
上開本案事件繫屬本院期間，聲請人之戶籍係設於高雄市○
○區○○路○○○號，其於106年4月6日具狀向本院提起上
訴時，上訴狀所載地址亦為上開地址，有戶籍謄本、民事上
訴狀在卷可稽（見本院卷第32、64頁），可認聲請人設籍之
「高雄市○○區○○路○○○號」係其住所。嗣經本院於106
年4月26日裁定命其收受裁定後7日內補正，並依前開地址
寄送該裁定，於同年5月3日寄存於聲請人住所轄區警察機
關高雄市政府警察局岡山分局永安分駐所，亦有送達證書為
憑（見本院卷第71頁），可見該裁定係向聲請人之住所送達
無誤，至於聲請人雖因該址房屋屋頂遭摧毀而暫住○○區○
○路○○號，然依其上開設籍情形及其所具上訴狀所載地址仍
為戶籍地等情以觀，其無廢止上開戶籍地為住所之意甚明，
是依前引規定及說明，該裁定之送達業於同年0月00日生效
，惟聲請人並未依限補正，有本院岡山簡易庭查詢簡答表、
答詢表在卷可稽（見本院卷第72至77頁），本院乃於同年8
月3日裁定駁回聲請人之上訴，並於同年8月9日合法送達
於聲請人，應自同年月10日起算抗告之法定不變期間10日，
該期間業於同年月19日屆滿，該駁回裁定業已確定，自不因
聲請人暫時遷居高雄市○○區○○路○○號，影響上開各裁定
之合法送達及確定，合先敘明。
三、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲
誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀；
因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁
判之原法院為之；遲誤其他期間者，向管轄該期間內應為之
訴訟行為之法院為之；遲誤期間之原因及其消滅時期，應於
書狀內表明並釋明之：聲請回復原狀，應同時補行期間內應
為之訴訟行為，民事訴訟法第164條第1項、第165條固有
明文。惟民事訴訟法第164條第1項所謂不變期間，係指法
定期間之冠有不變字樣者而言；得回復其遲誤之訴訟行為，
以遲誤不變期間為限，若裁定期間，既可依當事人之聲請或
法院以職權酌量延展，自無再行准許回復之理；審判長命上
訴人補正上訴要件欠缺之裁定期間，並非民事訴訟法第164
條所稱之不變期間，上訴人遲誤此項期間，致其上訴被駁回
後，無論其遲誤之原因如何，均不得聲請回復原狀，最高法
院22年抗字第607號、18年聲字第212號、28年抗字第444
號著有判例闡釋甚明。又所謂不應歸責於己之事由，雖不以
天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注
意不能預見或不可避免之事由，方足當之。此有最高法院87
年度台聲字第366號裁定可資參照。聲請人雖以上開事由，
聲請回復原狀，並提出照片3張為證。惟查，本件聲請人遲
誤之期間係本院於106年4月26日依民事訴訟法第442條第
2項前段規定所命聲請人補正之期間，為裁定期間而非法定
不變期間，揆諸上揭判例、法條，自無從聲請回復原狀。況
其住所高雄市○○區○○路○○○號房屋屋頂，縱確因遭颱風
摧毀，而需暫時遷居，其自應預慮法院文書之送達，而在上
開所提之上訴狀中變更送達處所，豈有仍在上訴狀中記載原
住所，再稱未返回住所而不知悉之理？聲請人遲誤補正期間
亦係因可歸責於自己之事由所致，且其亦未敘明其遲誤期間
之消滅時期，依前揭說明，聲請人聲請回復原狀，於法自難
謂為有據，不應准許，爰裁定駁回其聲請。
四、依民事訴訟法第95條，第78條，裁定如主文。
中華民國106年11月17日
岡山簡易庭法官謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗
告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後
10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
中華民國106年11月17日
書記官楊馥華