裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1746號刑事判決
裁判日期：民國100年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1746號上訴人即被告 簡瑞寬 選任辯護人 王耀安 律師
郭登富 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第725號，中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第1302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡瑞寬前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第2156號裁定送觀察、勒戒，提起抗告後，經本院以95年度毒抗字第58號裁定駁回，經送勒戒處所執行觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1317號裁定送戒治處所施以強制戒治，於96年6月12日停止戒治執行完畢釋放出所。詎簡瑞寬不知悔改且未戒除毒癮，於前案施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後5年內，猶基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月28日晚間8時許，在其桃園縣八德市○○○街○○號住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時捲入香菸內，以點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於100年1月29日凌晨零時20分，在新北市○○區○○街南門商場20號前為警查獲，經對其採尿送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。並扣得第一級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重4.14公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9448公克）。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告簡瑞寬於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱；被告於100年1月29日凌晨3時5分為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，有該公司
100年2月24日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例姓名對照表各1紙在卷可稽（見偵卷第14、54頁）；又扣案白色偏黃透明結晶一袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.9448公克，此有該中心毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第55頁）；另扣案粉末5包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含海洛因成分，合計驗餘淨重4.14公克，此亦有該局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵卷第57頁），足證被告自白確與事實相符，堪以採信。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。經查，被告前於94年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，而有上開觀察、勒戒及強制戒治之執行紀錄，並於96年6月12日停止戒治執行完畢釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪行，依前開法條之規定，自應依法追訴。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、再按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書記載被告係於10
0年1月28日晚間8時許，在桃園縣八德市○○○街往鶯歌重新路上某處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，而認被告所犯上開二罪應分論併罰云云。惟被告已於原審審理時陳稱其係於起訴書所載時間，在其桃園縣八德市○○○街○○號住處，將海洛因及甲基安非他命同時捲入香菸內點火吸食1次等情在卷，查無積極證據足資證明被告係於不同時間、以不同方法分別施用海洛因、甲基安非他命，且司法實務上亦曾見施用毒品者將海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，依「罪證有疑，利於被告」之法理，本件尚難認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命。是被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重即施用第一級毒品罪處斷。
五、被告雖陳稱其於100年2月14日開始在衛生署桃園療養院接受替代療法之治療，請求能予繼續替代療法治療等語，並提出該院100年7月18日桃療字第0032365號診斷證明書1紙附卷供參。惟按違反毒品危害防制條例第10條之罪者，「於犯罪未發覺前」，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定「治療中」經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限，毒品危害防制條例第21條第1項、第2項定有明文。而上開條例第21條第2項所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。至於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內，最高法院97年度台上字第1893號判決意旨可資參照。而查，被告係於100年1月28日為上開犯行，為警查獲後之同年2月14日始自行至醫療院所接受美沙冬替代治療，核與毒品危害防制條例第21條第1項、第2項所規定之要件不符，併予敘明。
六、原審經詳細審理後，認被告同時犯施用第一、二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告前因強制戒治執行完畢而受不起訴處分，已受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，應知所警惕，竟仍再次施用，行為可訾，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康並嚴重危害社會風氣；惟衡酌其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡其智識程度為高職畢業（見警詢筆錄）、犯罪動機、目的、手段，且於警詢時即自始坦承犯行，又現有正當職業，有被告庭呈之員工職務證明書1紙附卷可參等一切情狀，量處有期徒刑八月，另說明扣案之粉末5包（驗餘合計淨重
4.14公克）檢出第一級毒品海洛因成分、白色偏黃透明結晶
1包（驗餘淨重0.9448公克，原判決誤載為0.0378公克，應予更正），檢出甲基安非他命成分，均屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開海洛因之外包裝袋5個、甲基安非他命之外包裝袋1個，則為被告所有，供其各犯持有第一級、第二級毒品所用之物，亦經被告於原審審理時 陳明 在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；其認事用法，尚無違誤，被告上訴指摘原判決量刑太重云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判例可資參照，本件原判決已經詳予說明其量刑之理由（見原判決第4頁第1至8列），且未逾越法定刑度，被告上訴任意指摘原審量刑太重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年8月2日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國100年8月2日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。