裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第570號民事判決
裁判日期：民國100年08月02日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第570號上訴人 洪啟豪 視同上訴人 戶邊洋子 即 洪慧娟 訴訟代理人洪啟豪視同上訴人 杉山玲子 即 洪慧玲
中山 令子即 洪淑滿 被上訴人 小野慧子 即 洪慧貞
02訴訟代理人 張克西 律師
陳宏彬 律師 李岳洋 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國99年2月8日臺灣士林地方法院98年度訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。原審判決杉山玲子即洪慧玲、戶邊洋子即洪慧娟、 中山令子 即洪淑滿應與上訴人連帶給付被上訴人新臺幣（下同）56萬元本息，杉山玲子等3人雖未提起上訴，然上訴人業提起上訴，且核其上訴理由，屬非基於個人關係之抗辯，對於杉山玲子等3人即屬必須合一確定，揆諸前揭說明，上訴人上訴之效力自及於未聲明上訴之杉山玲子等3人，爰併列其3人為上訴人。
二、上訴人杉山玲子即洪慧玲、中山令子即洪淑滿未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，固為民事訴訟法第447條第1項前段所明定，然如係第一審已提出之攻擊防禦方法或就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，則不在此限（民事訴訟法第447條第1項第3款參照）。關於被上訴人曾否交付借款70萬元予訴外人 洪玉明 一節，上訴人戶邊洋子即洪慧娟於原審即曾提出加以爭執，並主張被上訴人就此應負舉證之責，有98年5月26日答辯狀在卷可憑（原審卷第53頁），上訴人於本院以此為攻擊防禦方法，自非提出新攻擊、防禦方法，揆諸前揭說明，尚不得予以限制，被上訴人主張上訴人於第二審提出新攻擊或防禦方法，容有誤會。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：兩造均為洪玉明之子女，洪玉明為購買新屋，於民國83年8月15日，向被上訴人借款70萬元，約定利息按年息2%計算，返還期限則未定。茲洪玉明已於96年12月17日死亡，兩造為洪玉明之繼承人，洪玉明財產上之一切權利義務應由兩造概括繼受，則兩造就系爭70萬元借款債務應負連帶清償之責，因被上訴人亦為共同繼承人，扣除被上訴人按應繼分應負擔之14萬元後，上訴人尚應連帶給付被上訴人56萬元。爰以起訴狀繕本之送達催告上訴人於起訴狀繕本送達翌日起1個月內返還系爭借款，如未獲置理，即依消費借貸、繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日後1個月起至清償日止，按年息2%計算之利息等語。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：洪玉明死亡前，未曾聽聞其積欠被上訴人系爭借款債務。被上訴人所提借據固經鑑定屬實，然消費借貸契約，屬要物契約性質，被上訴人是否交付系爭借據所載之70萬元，被上訴人並未舉證證明之，洪玉明本身即具備購置房產之經濟能力，被上訴人主張洪玉明為購買新屋向其借款，核與事實不符，其請求上訴人返還借款，難謂有據等語。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：㈠按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人
意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法。繼承，依被繼承人死亡時之本國法。修正前涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前段、第22條前段定有明文。被上訴人於82年4月21日喪失我國國籍取得日本國籍，有我國駐日經濟文化代表處所認證戶籍資料為憑（原審卷第12頁），其於83年8月15日與洪玉明成立消費借貸法律關係時，二人之國籍不同。依被上訴人所為之主張，洪玉明於臺北市簽立系爭借據，被上訴人亦於臺北市交付系爭借款，依上開規定，關於系爭消費借貸法律關係，應以行為地法即中華民國法律為準據法。又上訴人杉山玲子即洪慧玲、戶邊洋子即洪慧娟、中山令子即洪淑滿於洪玉明死亡前即喪失中華民國國籍，其繼承，因國籍不同而具涉外因素，茲洪玉明死亡時為中華民國國民，按之上開規定，關於繼承，應以洪玉明之本國法即中華民國法律為準據法，先予敘明。
㈡按當事人主張有金錢借貸關係存在，固須就其發生所須具備
之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證（借據）交貸與人收執，如依該借用證（借據）表明之事項足以推知貸與人已交付借款者，即應認貸與人就交付借款之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度臺上字第3868號判決意旨參照）。被上訴人主張洪玉明於83年8月15日向其借款70萬元，已據其提出借據一紙為證（原審卷第13頁）。該借據原本，經原審併同上訴人所提之洪玉明手稿原本（含信函原本1件、自傳原本2件、影本1件）送請法務部調查局鑑定筆跡結果，認二者之筆跡筆劃特徵相同，有該局98年9月10日調科貳字第09800457400號函附卷可參（原審卷第116-117頁），足見系爭借據上之筆跡與洪玉明平時之筆跡相符，該借據確為洪玉明所簽立，洪玉明與被上訴人間確有借貸合意存在，堪予認定。再者，被上訴人提出之借據載明：「茲向小野慧子（按即被上訴人）借到新臺幣柒拾萬整。利率為年率二%」等語，其文義既曰「借到」，明顯可推知已有交付借款之事實，足證被上訴人所提之借據業表明洪玉明已收到所貸款項70萬元，依上所述，應認被上訴人就交付金錢之事實，亦已盡其舉證責任，上訴人抗辯被上訴人就是否交付借款70萬元一節未盡證明之責，尚不足採。
㈢上訴人雖以依借貸當時之匯率計算，日幣250萬元折算新臺
幣不足70萬元，其間差額約4萬元，洪玉明不可能同意折算為70萬元，抗辯被上訴人所提之金錢出入記錄簿非真正，其上關於「洪慧貞，83.8.15由日250萬丹，折算為70萬臺幣，年利2%」之記載，亦非洪玉明之筆跡等語。惟查：被上訴人所提之金錢出入記錄簿無法證明為真正，僅該金錢出入記錄簿不得供作被上訴人已交付借款之證明而已，洪玉明簽立之系爭借據為真正，其上已表明洪玉明已收到所貸款項70萬元，既如前述，自應認被上訴人就借貸之合意及借款之交付，已盡舉證之責。上訴人欲否認被上訴人之主張，即應更舉反證，證明系爭借據之內容為不實（按即證明洪玉明表明已收受借款之記載為不實），其既未提出確切反證，被上訴人之主張，自堪信為真實。
㈣按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。96年5月23日修正公布之民法第1148條第1項前段、第1153條定有明文。承前所述，洪玉明對被上訴人確有70萬元之借款債務存在，而兩造為洪玉明之子女，且均未聲明拋棄或限定繼承，復為兩造所不爭，依上開規定，兩造應承受洪玉明對被上訴人之70萬元借款債務，並負連帶清償之責。又洪玉明之繼承人合計5人，其應繼分均為5分之1，兩造對於洪玉明之債務既未另行約定負擔比例，被上訴人主張其就系爭借貸債務僅須按其應繼分比例負擔之，尚無不合。依此計算，被上訴人就系爭70萬元借款債務所應負擔者為14萬元（700,000×1/5＝140,000），扣除後，上訴人尚應連帶給付之金額為56萬元（700,000－140,000＝560,000），被上訴人主張上訴人應連帶給付被上訴人56萬元，核屬有據。
㈤再消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當
期限，催告返還，為民法第478條所明定，借用人俟該期限屆滿，即負遲延責任。被上訴人與洪玉明就系爭70萬元借款未定返還期限，其以起訴狀繕本之送達催告上訴人於起訴狀繕本送達翌日起1個月內返還，洪啟豪於98年2月28日、杉山玲子即洪慧玲於98年3月18日、戶邊洋子即洪慧娟於98年
3月19日、中山令子即洪淑滿於98年3月20日收受送達，有送達證書在卷可憑（原審卷第39、45、43、47頁），依上所述，洪啟豪、杉山玲子即洪慧玲、戶邊洋子即洪慧娟、中山令子即洪淑滿應分別自98年4月2日、98年4月20日、98年
4月21日、98年4月22日起負遲延責任，被上訴人請求自該等期日起算遲延利息，尚非無據。
四、綜上所述，被上訴人與洪玉明間確有系爭70萬元之借款存在。從而，被上訴人依消費借貸、繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日後1個月起即洪啟豪自98年4月2日起、杉山玲子即洪慧玲自98年4月20日起、戶邊洋子即洪慧娟98年4月21日起、中山令子即洪淑滿自98年4月22日起，均至清償日止，按年息2%計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年8月2日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年8月2日
書記官葉國乾