裁判字號：臺灣 新竹 地方法院102年訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴字第229號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告萬盛宏指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵緝字第226號、102年度偵字第4507號），本院判決如下：
主文萬盛宏犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳拾年；未扣案之門號0000000000（含SIM卡）行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，對萬盛宏與綽號「 國良 」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案之門號0000000000（含SI
M卡）行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，對萬盛宏與綽號「 阿浪 」之成年男子連帶追徵其價額；未扣案如附表編號一販賣毒品所得新臺幣玖仟元，對萬盛宏與綽號「國良」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；未扣案如附表編號三、四販賣毒品所得共新臺幣壹萬陸仟元，對萬盛宏與綽號「阿浪」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償；未扣案如附表編號五販賣毒品所得共新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、萬盛宏（綽號「 某仔 」）明知 海洛 因為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得持有、轉讓、販賣，竟為下列行為：
（一）萬盛宏與真實姓名年籍不詳綽號「國良」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號一所示之時間、地點，由萬盛宏持門號0000000000行動電話（含SIM卡）與 陳鴻基 聯絡談妥交易之時間、地點及內容後，由「國良」出面交付第二級毒品甲基安非他命予陳鴻基並向陳鴻基收取金錢，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次牟利（詳細時間、地點、使用之行動電話、毒品數量及金額，均如附表編號一所示）。
（二）萬盛宏又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號二所示之時、地，持門號0000000000行動電話（含SIM卡）與陳鴻基聯絡後、將自己所有之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予陳鴻基1次（詳細時間、地點、相對人、使用行動電話及毒品數量，均如附表編號二所示）。
（三）萬盛宏與真實姓名年籍不詳綽號「阿浪」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號三所示之時間、地點，由萬盛宏持門號0000000000行動電話（含SIM卡）與陳鴻基聯絡談妥交易之時間、地點及內容後，由「阿浪」出面交付第二級毒品甲基安非他命予陳鴻基並向陳鴻基收取金錢，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次牟利（詳細時間、地點、相對人、使用之行動電話、毒品數量及金額，均如附表編號三所示）。
（四）萬盛宏與真實姓名年籍不詳綽號「阿浪」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，於附表編號四所示之時間、地點，由萬盛宏持門號0000000000行動電話（含SIM卡）與陳鴻基聯絡談妥交易之時間、地點及內容後，由「阿浪」出面交付第一級毒品海洛因予陳鴻基並向陳鴻基收取金錢，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因1次牟利（詳細時間、地點、相對人、使用之行動電話、毒品數量及金額，均如附表編號四所示）。
（五）萬盛宏意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號五所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
1次予 陳永煌 牟利（詳細時間、地點、相對人、毒品數量及金額，均如附表編號五所示）。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本案公訴人於102年12月17日準備程序，當庭將起訴書及附表內所載關於「安非他命」部分均更正為「甲基安非他命」（見本院102年度訴字第229號卷【以下簡稱本院卷】第57頁），另將事實欄一、（一）、（三）、（四）即附表編號
一、三、四部分更正為被告與「國良」、「阿浪」「共同販賣」之犯罪事實（見本院卷第60頁），先此敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告萬盛宏及其指定辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院102年度審訴字第494號卷第27頁，本院卷第60頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（二）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告萬盛宏於本院審理中，對事實欄一、（二）即附表編號二（以下均稱附表編號二）犯罪坦承不諱（見本院卷第
192頁背面），惟矢口否認事實欄一、（一）、（三）至（五）即附表編號一、三至五（以下均稱附表編號一、附表編號三至五）之犯行，辯稱：伊固曾於附表編號一、三至四所示時間，持用行動電話與陳鴻基談論與毒品相關之事宜，然伊於附表編號一所示時、地，僅係幫陳鴻基向「國良」調甲基安非他命，於附表編號三、四所示時、地，也是幫陳鴻基向「阿浪」調甲基安非他命，沒有調海洛因，是否有交易成功，伊都不清楚，伊沒有與「國良」、「阿浪」一起販賣毒品，伊也沒有在附表編號五所示時、地，販賣毒品給陳永煌云云。被告之指定辯護人則為被告之利益辯護稱：本案附表編號二部分，被告已經認罪，而就附表編號一、三、四部分，被告是應陳鴻基之要求為渠等調取毒品，主觀上並沒有販賣毒品給陳鴻基的意圖，與毒品賣方即「阿浪」、「國良」也沒有共同販賣毒品之犯意聯絡，至於附表編號五部分，被告否認販賣毒品給陳永煌，公訴人固認被告有販賣第一、二及毒品犯罪事實，然陳鴻基於審理中已翻異其偵查中證詞，所述前後有所歧異，其於偵查中片面有瑕疵之陳述是否能與監聽譯文吻合，亦非無疑，再陳永煌與被告前有嫌隙，於審理中所為證詞與偵查中並不相符，與 陳永茂 所為證述之內容歧異，又無通訊監察譯文可佐，均不足以作為對被告不利認定之證據，就附表編號一、三至五部分，應諭知被告無罪等語。
二、附表編號二部分：經查，本案附表編號二部分犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白認罪（見本院卷第192頁背面），核與證人陳鴻基於警詢、偵查及本院審理中所為證述內容相符（見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4507號偵查卷【以下簡稱第4507號偵查卷】第38頁、臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2697號偵查卷【以下簡稱第2697號偵查卷】第22頁，本院卷第155頁背面至156頁、第159頁背面），另有通訊監察譯文編號435（內容詳見附件編號乙，見臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵緝字第226號卷【以下簡稱偵緝卷】第52頁）在卷可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪信屬實，此部分犯罪事證明確，應予依法論罪科刑。
三、附表編號一、三、四部分：
（一）經查：
1.本案附表編號一、三、四部分犯罪事實，業據證人陳鴻基於偵查中證稱：「我認識萬盛宏，跟他是朋友關係，…（通訊監察譯文編號128、129）這次我於101年10月15日11時左右，在新竹市○○街○○號烤肉店內，以新臺幣（下同）9000元向萬盛宏購買4公克甲基安非他命」（附表編號一）、「（通訊監察譯文編號至454至459）這次是萬盛宏叫他朋友於101年11月22日22時10分左右，在新竹市○○路、 林森 路『新竹火車站』對面一家『 全虹通 信』，以9000元賣4公克甲基安非他命給我」（附表編號三）、「（通訊監察編號486、488、489）這次是萬盛宏叫他朋友於101年11月25日12時50分左右，在新竹市○○街，以7000元賣半錢約1公克海洛因給我，我先付7000元，尚欠2000元。（通訊監察編號496、498）這通電話是我要還萬盛宏上一筆2000元的海洛因交易款項。」（附表編號四）（見第2697號偵查卷第22頁背面至23頁）、於警詢中證稱：「我認識萬盛宏，他是我的藥頭。」、「（通訊監察譯文編號128、129）此通譯文是我向萬盛宏購買『81』，9千元毒品甲基安非他命4公克，交易地點在新竹市○○街○○號烤肉店」（附表編號一）「（通訊監察譯文編號至454至459）此通譯文是萬盛宏叫他朋友（真實姓名不詳）與我交易毒品甲基安非他命9千元數量4公克，交易地點在新竹市○○路○○○路0000000號三）、「（通訊監察編號486、488、489）此通譯文是萬盛宏叫他朋友（真實姓名不詳）與我交易毒品，我向他購買7千元毒品海洛因半錢大約1公克，交易地點在新竹市○○街○○號烤肉店（通訊監察編號496、498）此通譯文是上一筆交易尚欠2000元，我打電話叫萬盛宏到新竹市○○街○○號烤肉店拿錢。」（見第4507號偵查卷第36頁至41頁）等語明確。
2.至於證人陳鴻基於本院審理中雖另證稱：「（通訊監察譯文編號128、129）對話中，我跟被告是約定要買4公克甲基安非他命，價格9000元，與被告聯絡後，他叫『國良』來，好像是重量不夠，還是品質不良，我也害怕東西被掉包或他叫警察，所以沒有交易成功。」（附表編號一）、「（通訊監察譯文編號454至459）這些對話應該是我跟被告調甲基安非他命，他委託他朋友來，（通訊監察譯文編號460）是我跟他朋友聯絡約在7-11見面，但沒有交易。」（附表編號三）、「（通訊監察譯文編號486、
488、489）這天情形我不記得了。被告當庭稱：你向我借錢，經審判長當庭制止。我私底下有向被告借錢沒錯，如是指借錢的話，我有欠被告錢，（通訊譯文編號489）後來被告有請一個人騎機車找我，我一出去門口，那個人就叫我過去，我拿錢給他，叫他拿回去給被告。」（附表編號四）、「警詢中是警察給我吃檳榔，要我配合一定要咬被告」、「偵查中我也是退藥退不久，自己案件也很多」等語，然查：本案證人陳鴻基於警詢、偵訊中所述均屬一致，並無不一、矛盾之處，其於本院審理中亦自稱：「我和被告認識1、20年」（見本院卷第148頁），倘若非屬真實，實難認證人陳鴻基有何故意陷害被告而於警詢、偵訊中為不實證述之動機，又證人陳鴻基製作警詢、偵訊筆錄時，除本案起訴之附表編號一至四外，警員、承辦檢察官曾另詢問關於證人陳鴻基與被告間於101年10月19日、11月17日、11月6日等通訊監察譯文內容，證人陳鴻基亦明確證述前開幾次通話後並無毒品交易成功之情形（見第4507號偵查卷第36頁至41頁、第2697號偵查卷第22頁背面至23頁），關於交易現場被告本人並未出現等情形，亦如實交代，倘若證人陳鴻基確有因警察利誘而陷害被告之意，何以僅挑選附表編號一至四之情節予以陳述，亦未為其他誇大情節之描述（例如被告每次都有親自到場）？又證人陳鴻基於101年12月9日入監，至同年12月28日製作偵查筆錄時，已入監將近1個月，實無「退藥退不久」而影響陳述內容之可能，再細譯證人陳鴻基於本院審理中之證述，就附表編號一部分，其證稱：「我之前就知道『國良』這個人，是從被告那邊認識，差不多幾個月、、、電話中我雖然知道來的不是被告本人，但我不好意思在電話中拒絕交易、、這次我不記得有無看毒品，（改稱）是因為品質不好才不買，問這麼多次我自己也會搞混。、、事後我也沒有問被告為何叫朋友來」、就附表編號三部分證稱：「不是他本人來，我就不打算交易，我會繼續約是因為這樣比較不會不好意思，他來我至少可以推說品質不好，我比較有話說」、再稱：「不管他叫什麼朋友來，我就是不願意買毒品。我就是沒有跟被告買毒品就對了」等語（見本院卷第153至156頁），既然證人陳鴻基早已自被告處認識「國良」，怎會其所證稱害怕之情？又證人陳鴻基若不願於被告本人未出面之情況下交易，又何須浪費唇舌、時間，繼續以電話相約，甚而只因「不好意思」拒絕而冒交易時為警查獲之風險，為無實質意義之碰面？證人陳鴻基於本院審理中所為證述顯屬不合常理，其所為「我就是沒有跟被告買毒品就對了」等語，顯屬維護被告之詞，至於附表編號四部分，證人陳鴻基也是在被告當庭提示「你欠我錢」等語後，才附和被告此部份說詞，證述 伊積 欠被告金錢等語，此部分同屬不可採信，證人陳鴻基於本院審理中所為證詞，前後有所矛盾，與常情有違，尚難採信。
3.依前所述，證人陳鴻基於本院審理中所為證述內容顯與事實有違，不足採信，而證人陳鴻基於警詢、偵訊中所為證述，時間距離案發時較為接近，其所證述之內容亦互核相符，而上開通訊監察譯文編號128、129（內容詳見附件附表甲，見偵緝卷第50頁）、通訊監察譯文編號454至45
9、460（內容詳見附件附表丙，見偵緝卷第53至55頁、第57頁）、通訊監察譯文編號486、488、489、496、
498（內容詳見附件附表丁，見偵緝卷第55至56頁）內容，亦與證人陳鴻基前揭證述其係以電話聯絡被告後，再前往相約之交易地點，給付金錢後由被告友人交付毒品等情節互核一致，應認證人陳鴻基於警詢、偵訊中所為證詞與事實相符，即證人陳鴻基與被告以電話聯絡後，確有於附表編號一、三、四所示時、地，取得毒品並交付金錢，而完成毒品交易。
（二）被告及其指定辯護人雖辯稱被告與附表編號一「國良」及附表編號三、四「阿浪」並無共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，被告亦不清楚交易有無成功云云。然查：
1.被告於偵查中曾一度供稱：「（附表編號一）那天我是賣3000元1公克甲基安非他命給他」、「（附表編號三）我跟陳鴻基有默契，基本上都是以3000元賣1公克甲基安非他命給陳鴻基，如果陳鴻基要加買，就會現場跟我朋友『阿浪』說，、、、我只知道陳鴻基有買至少1公克甲基安非他命」（見偵緝卷第70至71頁），此與被告於本院審理中始終辯稱伊僅係幫忙陳鴻基聯絡「國良」、「阿浪」調貨，不清楚陳鴻基有無交易成功云云，顯屬歧異，其所辯前後歧異，是否與事實相符，非屬無疑。
2.另，證人陳鴻基於警詢、偵查始終一致證稱：伊與被告於電話中（即上開所示通訊監察譯文）均已達成毒品買賣之共識（包含毒品之數量、金額及種類），倘若被告僅係介紹藥頭予證人陳鴻基，何以於通話中即已就毒品之數量及金額均予以談妥，而非待證人陳鴻基自行與「國良」、「阿浪」等人洽商？
3.再者：⑴依附表編號一通訊監察譯文128、129內容顯示，被告於電話中明確告知證人陳鴻基「要現金喔，我現在欠現金」、復於證人陳鴻基詢問「為什麼叫國良」後，回覆「我拜託他去一下」、「他人在那裡了」、「我打電話叫他等一下」好了等語（見附件附表甲），倘若被告僅係單純介紹「國良」販賣毒品予證人陳鴻基，怎會特意說明「我現在欠現金」而指定此次只能以現金交易之條件？被告又何需隨時掌握「國良」於交易現場之動態（如知悉「國良」已在現場，再進一步要求「國良」再等一下）？⑵又依附表編號三通訊監察譯文454至458內容顯示，被告與證人陳鴻基達成交易毒品內容之合意後，先表示「我馬上就要出門了」、「馬上出去、你才幾分鐘就打來，我不是住很近你知道嗎？」，後才改稱「我叫人過去」、「你到車站那他會打電話給你」、「他騎摩托車過去，我跟你說到 全弘 ，那邊有一間全弘啦」、「車站那邊有一家全弘」等語，而通訊監察譯文460內容則顯示，持0000000000門號行動電話之「阿浪」與證人陳鴻基聯繫地點時，係自稱「我某仔（萬盛宏）這邊的。」（見附件附表丙），倘若被告僅係單純介紹「阿浪」販賣毒品予證人陳鴻基，怎會先稱「我馬上要出門」？而依「阿浪」曾撥打行動電話予證人陳鴻基此情節，可知悉被告確曾將證人陳鴻基之行動電話號碼告知「阿浪」，倘若被告僅係單純介紹「阿浪」販賣毒品，其既已將證人陳鴻基之聯絡方式告知「阿浪」，介紹之工作已經完成，被告又何需對「阿浪」實際前往交易之交通工具、地點等全程掌控，再親自與證人陳鴻基密切聯繫？⑶依附表四通訊監察譯文486、488、489內容顯示，被告與證人陳鴻基達成交易毒品內容之合意後，稱「我拜託人家去啦」，而證人陳鴻基又打電話向被告表示「我2張晚一點給你、、、我先7張給你。」後，被告始稱：「好，我打電話跟他說」，再告知證人陳鴻基：「人家騎摩托車啦」，而此次交易完畢後，依通訊監察譯文496、498顯示，證人陳鴻基旋於同日下午6時許撥打電話告知被告：「你來順便連那個給你」（見附件附表丁）。倘若被告僅係單純介紹「阿浪」販賣毒品，既已有前次交易經驗，由證人陳鴻基直接與「阿浪」聯絡即可，何需再由被告介入？證人陳鴻基此次交易無法給付全額價金，又何需向被告報告？證人陳鴻基欲給付此次交易積欠之價金2000元時，又為何是與被告而非「阿浪」聯絡？
4.以上所述，在在可證明被告於附表編號一、三、四之時間、地點，不僅與證人陳鴻基於電話中已談妥交易毒品之種類、數量及金額，對於實際至現場交易之人之行動有準確掌握，關於交易價金之給付方式（是否只能給付現金、是否可以先積欠部分價金）亦有決定權力，而積欠之交易價金亦係返還予被告而非至現場交易之人，被告所辯其僅負責介紹藥頭「國良」、「阿浪」給證人陳鴻基， 由渠 等自行交易之語，顯不足採信。
（三）依前所述，證人陳鴻基與被告以電話聯繫談妥交易毒品之種類、數量及金額後，旋由被告隨聯絡成年男子「國良」（附表編號一）、成年男子「阿浪」（附表編號三、四）至現場交付毒品並收取現金，並隨時掌握毒品交易之現況，證人陳鴻基所積欠之交易價金，亦係於事後聯絡被告談論給付事宜，足認被告與「國良」（附表編號一）、「阿浪」（附表編號三、四）係有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。末按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告與「國良」、「阿浪」共同販賣毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告於附表編號一、時地與「國良」共同販賣第二級毒品予證人陳鴻基，於附表編號三、時地與「阿浪」共同販賣第二級毒品予證人陳鴻基，於附表編號四、時地與「阿浪」共同販賣第一級毒品予證人陳鴻基，從中應有牟利之意圖，殆無疑義，此部分犯罪事證明確，應予依法論罪科刑。
四、附表編號五部分：
（一）經查，證人陳永煌於警詢、偵查中明確證稱：「萬盛宏就是販賣第一級毒品海洛因和第二級毒品甲基安非他命給我的人。我於101年10月7日（正確時間忘記）在萬盛宏住所交易購買含袋2公克的甲基安非他命及海洛因半錢，交易金額16000元整。有交易完成。」、「我有跟萬盛宏買過海洛因及甲基安非他命，至少有10次。從今年（即101年）6月開始到今年12月初，我在他的住所或陳鴻基家附近交易。萬盛宏住○○○區○○路。、、、我在警詢中說
101年10月7日在萬盛宏住處買甲基安非他命2克、海洛因半錢，交易金額是16000元是事實。」、「萬盛宏、陳鴻基2人都有販賣甲基安非他命、海洛因給我。我都是同時買甲基安非他命及海洛因2種毒品。萬盛宏販賣甲基安非他命、海洛因給我至少10次以上，後來因為我跟萬盛宏有摩擦，我轉而跟陳鴻基購買甲基安非他命、海洛因、、」、「我前前後後買了3個月，大約有10幾次，我大都是跟萬盛宏購買半錢到1錢的海洛因，安非他命則是1公克到4公克不等，但是我發現萬盛宏賣給我的毒品價格比較貴。這10幾次，地點大概都是在萬盛宏當時位於新竹市○○區○○路的住處。時間大部分我都忘記了，我只記得10
1年10月7日，有去他位於新竹市○○區○○路住處購買甲基安非他命2公克、海洛因半錢，共16000元。我去向萬盛宏購買時通常會跟 蔡志中 或陳永茂一起過去。、、如果萬盛宏不承認販賣的話，我可以請陳永茂或蔡志中出來作證，因為他們都有親眼看到萬盛宏販賣毒品給我。」（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第11633號卷【以下簡稱第11633號偵查卷】第6頁背面、第9頁、第48頁、第95頁背面、第98至103頁，偵緝卷第103至105頁），核與證人陳永茂於偵查及本院審理中證稱：「我以前做水電時，朋友介紹認識陳永煌，認識5、6年。我見過萬盛宏。我曾經陪陳永煌去找過萬盛宏。我有看過萬盛宏販賣、交付毒品給陳永煌，毒品外觀有顆粒狀、也有粉末狀。但是我不能確定是那是什麼毒品。一般認知顆粒狀的是結晶的甲基安非他命，粉末狀的應該是海洛因。我記得我看過他們在交易毒品的次數至少有3次。（問：陳永煌曾經提到他曾於101年10月7日去萬盛宏位於新竹市○○區○○路的住處，購買甲基安非他命、海洛因，這次你是否有印象？）我印象中是有，好像是在我10月18日之前，我曾經陪陳永煌去萬盛宏住處購買過1次毒品。那次好像買了甲基安非他命及海洛因。、、我印象中萬盛宏的住處好像在『香山國中』或是『香山 國小 』對面的公寓，我們是坐電梯上樓，在樓上交易，但是我忘了是幾樓。」、「我陪陳永煌去香山國小對面的公寓拿毒品的時候，有看過被告。我陪陳永煌去該處至少有3次。在陳永煌被關前約
2個月，就是我生日10月18日前幾天，陳永煌要我陪他去新竹找被告買甲基安非他命，請我幫他開車，他指路帶我去香山國小附近的民宅，在那裡我有看到被告，我看到被告拿毒品給陳永煌，我看到的毒品是用夾鏈袋包裝，陳永煌在場有施用，我以前有碰過，我可以明確知道那是甲基安非他命，另外海洛因的部份，是被告在現場還有拿咖啡研磨機在磨海洛因拿給陳永煌，這次是拿2包毒品給陳永煌。陳永煌當場有數錢1萬多元交給被告。我沒有親眼看到陳永煌在香山公寓賭博。陳永煌被關以後我跟他就失去聯絡，再次相遇的時間是我做完偵查筆錄以後，陳永煌跟我說是他提出要我作證人，陳永煌跟我說他很生氣，因為是陳永煌找被告買東西，但被告在法官面前說是陳永煌賣他東西，整個顛倒過來。」等語相符（見偵緝卷第146至
148頁），證人陳永煌、陳永茂上開證述證人陳永煌向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符，而關於交易時間部分，證人陳永煌於警詢中，係經警員提示101年10月9日其與證人陳鴻基之通訊監察譯文詢問當日交易情形，經證人陳永煌答稱當日有免費提供證人陳鴻基吸食甲基安非他命後，才進一步詢問關於此次甲基安非他命之來源，經證人陳永煌答稱係於101年10月7日左右向被告購買，此有該次警詢筆錄可稽（見第11633號偵查卷第6頁背面），陳永煌就此時間之敘述，並非毫無所本，再證人陳永煌係於101年12月18入新竹看守所，此有證人陳永煌臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第50頁背面），而證人陳永茂之生日確實為10月18日，是證人陳永茂用於回憶此次交易時間之依據即「陳永煌入監所前約2個月」、「其自己生日前」等線索，亦屬有所根據，再證人陳永茂與被告素不相識，亦無過往恩怨，證人陳永茂實無故意誣陷被告之動機，是應認證人陳永煌於警詢、偵查中及證人陳永茂於偵查、本院審理中證述被告於101年10月7日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人陳永煌等情，應屬可信而與事實相符，又被告販賣上開毒品牟利之意圖，殆無疑義，亦如前所詳述，被告此部分犯行亦屬明確，應予依法論科。
（二）至於證人陳永煌於本院審理中，關於本案附表編號五部分，時而證稱：「我跟陳永煌是去找被告賭錢，我沒有直接跟被告買過毒品。我跟被告之前有恩怨，之後是警察引導那些供詞，那時毒癮犯了、、」、「（問：你有無跟被告買過海洛因及甲基安非他命？）沒有。（問：既然沒有，你為何於警詢、偵訊中證稱有於101年10月7日到被告住處跟他買海洛因及甲基安非他命？）當時記錯了，我的記憶本來就有一點問題。」，時而改稱：「我今天身體狀況沒有很好，頭有點暈暈的，有些事情記不起來。（問：你究竟有無跟被告買過海洛因及甲基安非他命？）我記不大起來。（問：所以你101年10月7日確實有跟被告在香山中華路住處買了甲基安非他命2克及海洛因半錢共16000元，是否如此？）（證人陳永煌 沈默 ）我記不大起來。（問：對於你偵查中這樣說，有無意見？）我跟被告之前也是有衝突到，對他有些記恨在心。（證人沈默）。（問：提示陳永茂筆錄，關於陳永茂於偵查中所述有無意見？）無意見。（問：101年10月7日究竟有無在被告住處跟被告買海洛因及甲基安非他命共16000元？）我很努力在想、、我忘記了。」（見本院卷第162至166頁），證人陳永煌於本院審理中對於附表編號五部分事實經過，避重就輕，先稱「沒有此事」，經提示證人陳永茂證詞後，再以「忘記」等詞推托而不願陳述，顯見確有維護被告之情，又其於本院審理中固稱「之前跟被告有恩怨」，然對於「恩怨」之內容卻未能為任何描述，相較其於警、偵訊中多次明確指證被告販賣毒品情節，甚而向承辦警員、檢察官明確表示「可當面與被告對質」、「可傳訊陳永茂證明被告販毒」等堅決態度，落差極大，而其於本院審理中之證詞，亦與證人陳永茂於偵訊、本院審理中所為證述內容不合，應認證人陳永煌於警、偵訊中所為證詞較為可信，證人陳永煌於本院審理中上開證詞，不足以採信，亦不足作為對被告有利認定之依據，附此敘明。
五、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。又甲基安非他命亦屬甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理甲基安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。
（二）核被告所為如附表編號一、附表編號三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表編號二所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪（起訴書原誤載為毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，經公訴人當庭更正），如附表編號四所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪，如附表編號五所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告所為如附表編號一、三至五犯行前持有第一級、第二級毒品，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告附表編號二持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
（三）被告就附表編號五部分，係以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪處斷。
（四）被告就附表編號一部分與「國良」，附表編號三、四部分與「阿浪」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）被告所犯上開附表編號一、三販賣第二級毒品罪2罪、附表編號四、五販賣第一級毒品罪2罪、附表編號二明知為禁藥而轉讓罪1罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告於91年間，因施用第二級毒品案件，經本院以91年度竹北簡字第59號判決判處有期徒刑4月確定（以下簡稱甲案），於91年間，又因轉讓、連續販賣第二級毒品案件，經台灣高等法院以92年度上訴字第3841號判決判處應執行有期徒刑7月、7年1月，應執行有期徒刑7年4月確定（以下簡稱乙、丙案），後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開甲、乙案，經臺灣高等法院以97年度聲減字第626號裁定各減為有期徒刑2月、3月又15日，並與丙案所處罪刑，定其應執行之刑為有期徒刑7年1月確定，嗣於97年1月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年3月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附表編號一至五有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟就被告所犯如附表編號四、五販賣第一級毒品罪部分，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑，附此敘明。
（七）次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為：「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表編號四、五所為販賣第一級毒品海洛因犯行，所為非鉅額交易，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品予不同中、下盤商之「大盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度即無期徒刑猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表編號四、五販賣第一級毒品罪減輕其刑。上述被告如附表編號四、五部分同時有刑之加重、減輕部分，均依法先加後減之。
（八）爰審酌被告前因曾因連續販賣第二級毒品甲基安非他命經臺灣高等法院判處有期徒刑7年1月確定，嗣與其他案件定應執行後，甫於97年假釋出監，應已明白知悉販賣毒品為重罪，仍無視法律規定，又再意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其販賣第一級、第二級毒品次數雖僅各2次，然金額均為萬元左右，非屬零星、小額交易，而其所販售之對象陳鴻基亦為多次販賣第一級、第二級毒品之藥頭角色（經本院以102年度訴字第54、
117、137號判決判處有期徒刑24年，現上訴台灣高等法院中），再參酌其犯後對於販賣第一級、第二級毒品犯行始終否認之犯後態度及智識、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行之刑。另被告為上述犯行後，刑法第50條條文固經修正而於102年1月
23日公布，於同年月25日施行，然依修正前、修正後刑法第50條規定，本案被告所為犯行，均得合併定應執行刑，而無比較新、舊法適用之必要，附此敘明。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第
2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號審查結果參照）。
1.未扣案門號0000000000、0000000000行動電話（含SIM卡），雖分別係透過案外人 邱仕程 、 李進寮 所申登（見本院卷第68至69頁），然被告於本院審理中均承認前揭門號係其購入使用（見本院卷第57頁背面），顯見前開行動電話門號分別係被告支配所有，若合於毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），先予敘明。
2.未扣案門號0000000000、0000000000行動電話（含SIM卡），為被告所支配所有，供被告與「國良」共同犯附表編號一、與「阿浪」共同犯附表編號三、四犯罪所用之物，業已詳述如前，又有如附件附表甲、丙、丁所示通訊監察譯文可參，雖未扣案，但無證據證明其已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與共犯連帶追徵其價額。至於附表編號三所示門號0000000000行動電話，固亦為被告與「阿浪」共犯該案所用之物，然因「阿浪」年籍資料不詳，無從認定該門號行動電話確為「阿浪」所持用之物，不予宣告沒收，附此敘明。
3.被告就附表編號五所示販賣毒品所得，雖未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告如附表編號一與「國良」、如附表編號三、四與「阿浪」共同販賣毒品而收取之價金，依共犯責任共同原則，此部分犯罪所得應分別諭知與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以共犯之財產連帶抵償。另就附表編號四部分，雖證人陳鴻基於警詢、偵查中曾表示其於同日18時許，曾以電話與被告商談其所積欠之毒品價金2000元等情節，然因卷內並無證人陳鴻基確有於電話連絡後給付上開價金之情，依事實未明應對被告為最有利推定之原則，就附表編號四部分，仍僅認定被告販賣毒品所得為7000元，附此敘明。
（二）又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是未扣案門號0000000000行動電話（含SIM卡），係被告犯附表編號二轉讓禁藥犯罪所用之物，此有通訊監察譯文在卷（見附件附表乙），就被告所犯附表編號二部分，既以法規競合擇一適用藥事法第
83條第1項論處，則依法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而應適用刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯附表編號二所示之罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第六庭審判長法官黃美文
法官許珮育法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國103年3月19日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬───┬───┬───────┬──────┬──────┐│編號│相對人│時間│地點│使用之行動電話│毒品種類、數│罪名及宣告刑│││││││量及金額││││││││││││││││││├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼──────┤│一│陳鴻基│101年│新竹市│0000000000│第二級毒品│萬盛宏共同販││││10月15│瑞光街││甲基安非他命│賣第二級毒品││││日11時│35號「│（通訊監察譯文│重量：4公克│，累犯，處有││││左右│ 郭家 烤│編號128、129│新臺幣9000元│期徒刑玖年，│││││肉店」│）││未扣案之門號│││││內│││0000000000（││││││││含SIM卡）行││││││││動電話壹支沒││││││││收，如全部或││││││││一部不能沒收││││││││時，對萬盛宏││││││││與綽號「國良││││││││」之成年男子││││││││連帶追徵其價││││││││額，未扣案販││││││││賣毒品所得新││││││││臺幣玖仟元，││││││││對萬盛宏與綽││││││││號「國良」之││││││││成年男子連帶││││││││沒收，如全部││││││││或一部不能沒││││││││收時，以其等││││││││財產連帶抵償││││││││。│││││││││├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼──────┤│二│陳鴻基│101年│新竹市│0000000000│禁藥│萬盛宏明知為││││11月21│瑞光街││甲基安非他命│禁藥而轉讓，││││日13時│35號「│（通訊監察譯文│重量：0.05│累犯，處有期││││30分左│郭家烤│編號435）│公克│徒刑柒月，未││││右│肉店」│││扣案門號0977│││││內│││297642行動電││││││││話壹支（含SI││││││││M卡）應予沒││││││││收。│├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼──────┤│三│陳鴻基│101年│新竹市│0000000000│第二級毒品│萬盛宏共同販││││11月22│中華路│（被告持用）│甲基安非他命│賣第二級毒品││││日22時│、林森││重量：4公克│，累犯，處有││││10分左│路口（│（通訊監察譯文│新臺幣9000元│期徒刑玖年，││││右│「新竹│編號454至459││未扣案之門號│││││火車站│）││0000000000（│││││」對面│││含SIM卡）行│││││）之「│0000000000││動電話壹支沒│││││全虹通│（「阿浪」持用││收，如全部或│││││信」及│）││一部不能沒收│││││「7-11│││時，對萬盛宏│││││」便利│（通訊監察譯文││與綽號「阿浪│││││商店前│編號460）││」之成年男子│││││）│││連帶追徵其價││││││││額，未扣案販││││││││賣毒品所得新││││││││臺幣玖仟元，││││││││對萬盛宏與綽││││││││號「阿浪」之││││││││成年男子連帶││││││││沒收，如全部││││││││或一部不能沒││││││││收時，以其等││││││││財產連帶抵償││││││││。│││││││││├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼──────┤│四│陳鴻基│101年│新竹市│0000000000│第一級毒品│萬盛宏共同販││││11月25│瑞光街││海洛因│賣第一級毒品││││日12時│35號「│（通訊監察譯文│重量：半錢（│，累犯，處有││││50分左│郭家烤│編號486、488│起訴書誤載為│期徒刑壹拾陸││││右│肉店」│、489、496、│1公克，應予│年，未扣案之│││││內│498）│更正）│門號00000000│││││││新臺幣9000元│42（含SIM卡│││││││（付款7000元│）行動電話壹│││││││，尚欠2000元│支沒收，如全│││││││）│部或一部不能││││││││沒收時，對萬││││││││盛宏與綽號「││││││││阿浪」之成年││││││││男子連帶追徵││││││││其價額，未扣││││││││案販賣毒品所││││││││得新臺幣柒仟││││││││元，對萬盛宏││││││││與綽號「阿浪││││││││」之成年男子││││││││連帶沒收，如││││││││全部或一部不││││││││能沒收時，以││││││││其等財產連帶││││││││抵償。│││││││││├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼──────┤│五│陳永煌│101年│新竹市││第一級毒品│萬盛宏販賣第││││10月7│香山區││海洛因│一級毒品，累││││日某時│中華路││重量：半錢│犯，處有期徒│││││萬盛宏││第二級毒品甲│刑壹拾陸年，│││││租屋處││基安非他命│未扣案販賣毒│││││││重量：2公克│品所得新臺幣│││││││新臺幣16000│壹萬陸仟元沒│││││││元│收，如全部或││││││││一部不能沒收││││││││時，以其財產││││││││抵償。│││││││││└──┴───┴───┴───┴───────┴──────┴──────┘