臺灣高等法院臺中分院100年度侵上訴字第2113號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第2113號刑事判決

裁判日期：民國101年01月05日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第2113號上訴人即被告0000-0000A
（姓名年籍資料詳卷附對照表）選任辯護人 許智捷 律師輔佐人0000-0000Ｃ
（姓名年籍資料詳卷附對照表）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1462號中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第6071號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000甲0000A（真實姓名年籍等資料詳卷附對照表，下稱：甲男）係成年人，且智能中度障礙，屬辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之人，娶得印尼籍女子為妻子，惟妻子於婚後3、4年（即生下二名女兒之後）左右即不見蹤影，其為0000甲0000（民國00年0月生，真實姓名年籍等資料詳卷附對照表，下稱乙女）之父親。甲男明知乙女為未成年之女子，且乏母親照顧，理應善盡父親職責，妥為扶養、教育之責，縱因身體之障礙無法妥為養育，亦應不侵害親生女乙女，惟竟為一時逞私慾而罔顧人倫，為下列行為：
㈠基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，於96年9月間某日
晚間11時許（即乙女就讀國中二年級時，在位於彰化縣芳苑鄉住處（詳細地址詳卷附對照表），對在該住處3樓睡覺而當時為未滿14歲之乙女叫醒，指示乙女與其至同層樓1間無人使用之房間，要求乙女躺在床上，違反乙女之意願，強行脫下乙女之褲子，並脫下其自己之衣、褲，隨即以其生殖器摩擦乙女陰道之外部，乙女反抗表示「不要」，甲男仍置之不理，憑恃父威，持續摩擦之，使乙女無從反抗，直至射精為止，以此方式對乙女為強制猥褻行為得逞。
㈡其係成年人，基於強制猥褻之犯意，於98年12間某日晚間11
時許，在同上位於彰化縣芳苑鄉之住處，對在該住處3樓睡覺之未滿十六歲少年乙女（時為十五歲）叫醒，指示乙女與其至同層樓1間無人使用之房間，要求乙女躺在床上，違反乙女之意願，以同上之方法強行脫下乙女之褲子，並脫下其自己之衣、褲，隨即以其生殖器摩擦乙女陰道之外部，乙女因畏懼父威不敢反抗，甲男憑恃父威，持續摩擦之，直至射精為止，以此方式故意對少年乙女為強制猥褻行為得逞。
二、嗣因乙女不堪心中壓力而向其妹0000甲0000D（真實姓名年籍等資料詳卷附對照表）訴說上情，0000甲0000D將上情轉告祖母即0000甲0000C（真實姓名年籍等資料詳卷附對照表）及友人洪００，惟未獲處理，友人洪００為明暸始末乃向乙女探尋究竟，其後乙女之伯母0000甲0000B（真實姓名年籍等資料詳卷附對照表）亦從洪００處得知上情，不久0000甲0000D方將上情告知世界展望會社工，進而通報彰化縣社會處報警處理而查獲。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人0000甲0000（即乙女）、0000甲0000Ｂ、0000甲0000Ｃ、0000甲0000Ｄ，及洪ＯＯ等五人於偵查中之陳述，係被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，惟其等之陳述係於偵查中向檢查官所為之陳述，除證人0000甲0000Ｄ因未滿16歲依法不能具結外，其餘之人均已具結在卷，本院亦查無其他顯不可信之情況，其等於偵查中之陳述，依法有證據能力。次查，0000甲0000Ｂ、0000甲0000Ｄ，及洪ＯＯ等3人於偵查中之證言，雖係陳述其等自乙女聽聞之事項，就乙女所述之內容，為傳聞證言，不能證明乙女所述內容之真實性，惟就乙女曾陳述該內容乙節，仍得作為證據。
二、刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另同法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。故由法院囑託醫院之鑑定即屬法律規定，有證據能力；本案財團法人彰化基督教醫院精神科精神鑑定報告書（原審卷第29頁至第34頁），係原審法院委託財團法人彰化基督教醫院就被告辨識能力所進行鑑定，依前揭規定，有證據能力。
三、證人0000甲0000（即乙女）、0000甲0000Ｂ、0000甲0000Ｃ於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並經被告聲明異議，亦無刑事訴訟法第159條之1至之5之所規定之例外情況，或法律另有規定情形，故其等於警詢中之陳述，無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲男矢口否認（或以簡單言詞；或以搖頭）涉有上開加重強制猥褻及強制猥褻之犯行，其辯護人則為其提出答辯稱：被告並無為上開加重強制猥褻及強制猥褻之行為，且被害人乙女之指訴皆未提及被告有實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違背意願之方法，本件亦僅有告訴人之指述，並無其他證據補強，不得以告訴人之指述作為被告犯罪之唯一證據等語。惟查：
㈠證人即被害人乙女於檢察官偵查中，具結證稱：「（問：提
示0000甲0000於99年8月16日偵訊筆錄，告以全部內容，有無意見或錯誤之處？）第一次是我讀國二，96年間，地點○○○鄉○○路的住處，0000甲0000A用他的生殖器磨擦我的生殖器外面，最後一次，時間是於98年冬天11、12月間，當時我讀００商工，地點也是○○○鄉○○路的住處，0000甲0000A用他的生殖器磨擦我的生殖器外面。其他如上次庭訊所言。」等語（偵查卷宗第30頁），而上次庭訊內容即乙女所指陳：「第一次是我讀國二時，約96年間，詳細時間我忘了，當時是發生在我現在的住處○○○鄉○○村○○路（詳細地址詳對照表），而二林鎮的房子是舊家，當時是晚上睡覺的時間，約晚上10時、11時左右，當時我已躺在床上睡覺，0000甲0000A就先敲我的房間門，叫我出房門，並到該層樓的另外一間沒有人睡的房間，叫我躺在床上，後來他用手脫下我的褲子，他自己也將他的褲子、衣服脫下，之後他將他的生殖器放在我的陰道外面摩擦持續約有超過3至5分鐘，但沒有伸入陰道內，當時他有射精，射完精後，他自己就穿回褲子，就自己離開該房間，他並告知我說，不可將上開情事講出去」「（問：0000甲0000A脫妳的褲子猥褻妳時，妳有無說不要？）有的。但0000甲0000A不理我，繼續猥褻我。」、「98年冬天11、12月間，當時我讀００商工，當時是也是發生在我現在的住處○○○鄉○○村○○路（詳細地址詳對照表），當時是晚上睡覺的時間，約晚上10時、11時左右，當時我已躺在床上睡覺，0000甲0000A就先敲我的房間門，並叫我出房門，並到該層樓的另外一間沒有人睡的房間，並叫我躺在床上，後來他用手脫下我的褲子，他自己也將他的褲子、衣服脫下，之後他將他的生殖器放在我的陰道外面磨擦持續約有超過3至5分鐘，但沒有伸入陰道內，當時他有射精」、「（問：第一次0000甲0000A要脫妳的褲子時，妳如何反抗？）答：我跟他說不要，他當時沒有說什麼，只是直接將我的褲子脫掉。」等語明確（同上偵查卷宗第16頁至第18頁），該等指證內容，非但互無矛盾之處，且對受暴之時、地及各項細節，均能一一指出，是若非身歷其境，不可能為如此細膩之描述。至其於本院審理中證稱，國中二年級時，半夜我在睡覺，我睡在三樓不同房間，爸爸突然開門，叫我去另一個房間，他就把我褲子脫起來，我說不要，有反抗，並推他，他有用手壓住，我反抗他就沒有繼續，沒有碰觸下體，有摸胸部，是不小心碰到的；另一次大約高一的時候，爸爸也是半夜叫我起來過去三樓另一個房間，他也是褲子脫下來，把他的生殖器放在我的下體外面，一直到他射精，因為係爸爸的原因，所以沒有反抗，也沒有跟他說不要等語（本院卷第40頁、第41頁），按證人0000甲0000係未成年之人，目前仍與被告及輔佐人住在一起，被告係其父親、輔佐人則為其祖母，其證詞不免偏頗，尚非可採信，應以其於偵查中之證詞為可採。且第二次乙女雖未再跟被告說不要或反抗，係因為之前乙女已經向被告說過不要，但被告不理，所以乙女不知道要怎麼說等情，業據乙女於偵查中供明在卷（偵查卷第19頁），顯見被告猥褻乙女係違反乙女之意願，且為被告所知悉，並非僅係被告利用父權而不違反乙女意願發生本件猥褻行為而已。
㈡證人即乙女之妹0000甲0000D（00年0月出生，故於偵查中，
毋庸具結）於偵查中，證稱：「當時我讀國中一年級，0000甲0000讀國中三年級，0000甲0000告知我的，她告知我說，0000甲0000A脫她的褲子，並有用生殖器磨她的下體。」等語（同上偵查卷宗第7頁）；證人洪００於偵查中，具結證稱：「0000甲0000的妹妹才告知我說，0000甲0000A會對0000甲0000動手動腳，沒有說其它事情，是後來我追問0000甲0000，0000甲0000才告知我說，0000甲0000A半夜會叫她到房間去睡覺，並叫她躺著，之後對她動手動腳，並說0000甲0000A會將她的褲子脫掉，並摸她的身體」等語甚明（同上偵查卷宗第30頁），是於本案尚未為警察機關或司法機關查悉之前，證人即被害人乙女即曾向其妹0000甲0000D及友人洪００訴說上情，故證人即被害人乙女之上開證詞，並非臨訟憑空所捏。
㈢證人即被害人乙女之伯母0000甲0000B於偵查中證述：「（問
：0000甲0000的朋友是否曾告知你說0000甲0000A曾對0000甲0000？）（答：98年12月中旬，0000甲0000的同學洪ＯＯ告知我的，因為洪ＯＯ於乙女讀國三時，曾一起離家，我曾於暑假期間打電話問0000甲0000、0000甲0000Ｄ叫他們一到到我家吃飯，98年12月中旬的某天晚上12點許，洪ＯＯ打電話到我家，當時是我先生接的，她說有事要向我說，叫我到外面談，當時我們約在二林鎮的吃茶去的簡餐店，現場有洪ＯＯ、洪ＯＯ的妹妹，及0000甲0000，及0000甲0000的男朋友張○○等人，當時都是洪ＯＯ在講，洪ＯＯ向我，0000甲0000的父親0000甲0000A欺侮0000甲0000。）」「（問：你後來不是還有跟0000甲0000Ｃ說0000甲0000A欺侮0000甲0000的事？）（答：有的。）」「（為何你警詢時說0000甲0000Ｃ曾向你說家醜不可外揚？）（答：因為0000甲0000A都很吵，是家醜。）」等語（偵查卷第11頁），按諸常理，若甲男未對親生女乙女施以上開強制猥褻之陋行，何以會有「家醜不要外揚」之言詞，是益徵甲男確係有上開加重強制猥褻及強制猥褻之犯行。
㈣乙女係民國00年出生之人，有年籍資料在卷可稽，而甲男雖
係智能中度障礙，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之人，但既可娶妻生子，且於進行猥褻時尚知悉將乙女帶至其他房間，是甲男為上開加重強制猥褻犯行時，當知曉親生女乙女之出生年次。綜上所述，顯見被告甲男及其辯護人所辯，均與事實不符，不足採信。從而，本件罪證明確，被告甲男之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲男所為①上開事實一㈠之犯行，係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，附此敘明。②上開事實一㈡之犯行，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，被告甲男於行為時已成年，乙女為少年，被告甲男故意對其犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑（此為刑法分則之加重）。被告甲男係智能中度障礙，有中華民國身心障礙手冊影本附卷可稽（此部分密封於偵卷），且經財團法人彰化基督教院精神科對甲男為精神鑑定，鑑定結果認：「其辨別行為違法或依其辨識而行為之能力，應明顯較正常人為低。若被控之事件為真，則依醫理回推其犯行時的心智狀態，應與鑑定當下類似。」，有該院100年3月25日一00彰基醫事字第000000000號函附之彰基精鑑字第000000000號精神鑑定報告書1份在卷可按，是被告甲男為為本件犯行時係屬辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，因此被告甲男上開①②罪行，依刑法第19條第2項予以減輕其刑。而上開②即事實一㈡之犯行部分，因刑有加重及減輕，依法應先加後減。被告甲男所為上開2次犯行，時間相隔2年餘，係基於犯意各別為之，故應予分論併罰。
三、原審法院認事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第224條、第224條之1、第19條第2項、第51條第5款等規定，及審酌被告雖素行良好，惟其罔顧人倫，僅為逞一己私慾，即以上揭方式，遂行本案犯行，其犯罪動機、目的殊值非難；且本案因被告甲男之行為，顯造成被害人乙女身心俱受重創，嚴重戕害其之身體與心智健全發展，及其生活狀況、智識等一切情狀，量處有期徒刑2年2月及10月，並定其應執行刑有期徒刑2年8月，並說明起訴書雖請求依刑法第91條之1規定，令被告入相當處所施以強制治療，然該條業於95年7月1日修正施行，依修正後之規定，係於「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所施以強制治療，而非於本案裁判時一併諭知，是自無從於本案判決時一併為裁判。其認事用法，均無違誤，量刑亦為妥適，被告上訴認為，本案尚無法證明被告有犯強制猥褻之犯行，及其量刑過重云云，指摘原判決不當，尚非有理由，其上訴應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國101年1月5日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。