裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5775號判決
裁判日期：民國91年10月25日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五七七五號
原告甲○○送達代收人乙○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丁○○
參加人義商‧蒙夏諾公司代表人丙○○○○訴訟代理人戊○○複代理人 蔡淑美 律師（兼送達代收人）右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月二十六日經（九○）訴字第○九○○六三一六五九○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十八年六月二十五日以「mschn及圖」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用、禦寒用手套、服飾用皮帶等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經審查准列為註冊第九一四六七一號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告決定撤銷原處分，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀及準備程序所為之陳述記載）：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之審定第九一四六七一號「mschn及圖」商標，是否有致公眾混淆誤認之虞或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第七款及第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款固明文規定：「商標
圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊．．．七、相同或近似於他人著名商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者．．．」，然所謂商標圖樣之近似依現行商標法施行細則第十五條第一項之明文規定，應以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。最高行政法院二十六年判字第四八號判例見解，商標之是否近似，應總括其全部以隔離的觀察，認定其有無混同誤認之虞以為斷。最高行政法院二十七年判字第四一號判例見解，商標自註冊之日起由註冊人取得專用權後，他人不得於同一商品以相同或近似之商標申請註冊，所謂近似係指總括其全部分以隔離的觀察，而有混同誤認之虞者而言。最高行政法院二十九年判字第二二號判例見解，商標之近似與否應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為標準。原處分機關印行之商標圖樣近似之審查中規定「三、審查要點：（一）考量因素：⒈商品：例如商品之．．．特性等，對於購買人之注意力均有影響。⒉購買人：商標所使用商品之一般購買人，例如家庭主婦之於日常用品；醫師之於醫療用品；建築師之於建材等，其注意力及識別力均有不同。．．．（二）判斷方法：⒈審查商標，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之．．⒍文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，足以辨識者，非屬近似商標。例如：『千里馬』與『千里眼』．．．」，及所著商標手冊中就商標註冊申請及審查特別指明下列商標圖樣不構成近似：⒈千里馬、千里眼，其理由為：文字排列雖相彷彿，惟本身各具特殊意義且指定使用之汽車商品價值高、體積大，購買人所用之注意力較高。⒉HOUSE、MOUSE，其理由為：外文本身有特殊意義者、字體設計不同、商品購買人注意等。由此足證判別二商標是否構成近似，不得僅以相互比對之結果，甚至相同字母數目之多寡作為審查依據，否則前揭「HOUSE」與「MOUSE」二者，於六個字母中有五個字母相同，豈非構成近似，應就該商標之整體，依一般消費者之判斷能力，於異時異地加以隔離觀察，因此如二商標圖樣整體之設計重點、書寫方式等均不相同，則該等商標予消費者之寓目觀感即不盡相同，縱於異時異地隔離觀察，亦無使一般消費者對之產生混淆誤認之虞，自非屬近似之商標。
⒉商標法第三十七條第七款之適用要件有二，即申請註冊之商標圖樣須與他人之
商標或標章相同或構成近似；所相同所近似之商標或標章為他人之著名商標或標章。該二要件缺一時，即與前開條款禁止註冊之要件不符，而就著名商標之認定標準，原處分機關已公告「著名商標或標章認定要點」足憑，依該要點所示，前開條款所稱之著名商標或標章，應指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言，且就著名商標之認定應綜合各種客觀因素，依據相當之證據資料為之，而該等證據資料雖不以國內為限，然於國外所為之證據資料，應須以國內相關公眾得以知悉者為限。
⒊商標圖樣近似之審查，應就商標圖樣整體為隔離觀察，有無致消費者產生混淆
誤購之虞以為斷，迭經前開判例揭示在案，又依商標法第二十一條第二項規定：「商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限。」即商標專用權範圍，並不及於商標圖樣文字部分之排列順序與商標名稱，實無庸置疑。經查，系爭商標圖樣名稱雖為「mschn」，然該名稱乃商標註冊申請程序中，為主管機關要求命取以填載於申請書者，與日後實際使用商標圖樣於指定商品時消費者之認讀毫無關聯，應不屬本件商標圖樣近似審查之範疇，合先敘明。再者，系爭商標圖樣之整體為「"m^s!chn"」，依一般消費者所具通常之注意能力，該圖樣整體實為一由英文字母及各種符號所組構而成之「圖案」，不具特定之意義，更無法與任何單字構成聯想；然揆諸參加人註冊第四二九二○三、四七三二九六、四八四○二二、四八四四八四、五○八五七三、五七五九六三、五八一一三七、五八四七二四、五九○七五六、八六○一五七號「MOSCHINO」等商標（下稱據爭商標，如附圖二）圖樣整體，則為具有特定意義（為常見之外國人姓氏）之單字「MOSCHINO」，於一般正常之隨機交易場合下，消費者確可輕易分辨該二者之不同，更不致因此對其所表彰之性質、品質及產製主體產生聯想，即無產生混淆誤購之虞。換言之，消費者對商標圖樣之認知係藉由其對圖樣整體性之印象而來，並非細究商標圖樣之子音、母音之排列順序，商標法所保障商標專用權之範圍亦不及於商標圖樣文字部分之排列順序，因此，原決定所為系爭、據爭商標圖樣中子音字母排列順序相同、母音順序如何如何之論斷，顯係就商標圖樣之細細比對結果，惟就整體圖樣部分，即系爭商標圖樣根本未予消費者以單字之印象或有聯想之虞乙點，則未見其論究，則該論斷堪有見樹不見林之失，而由商標法之立法精神、相關規定及審查前例，商標圖樣之整體方為商標法保障之標的，然被告就該審查標的視而不見，僅僅細究該標的之組成分子中有無相似者，其審查結果自與消費者之認知及法律規定意旨大為悖離，則該決定理由之違法失平，實已無庸置疑。
⒋系爭商標審定時商標法第三十七條第七款前段固明文規定，商標圖樣相同或近
似於他人「著名」之商標或標章者，不得申請註冊，而依著名商標或標章認定要點所示，可知所謂著名商標或標章之構成要件，與一般人所認為之「名牌」，並未完全相同，即前者之商標或標章應於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知﹔而後者，依一般人之認知，係為價格昂貴之自有品牌之代稱，因此名牌商品可能因其通路及消費對象能力之限制，而侷限其廣告方式，則該等商標自無從為一般消費者所知悉，自非屬前開條款所稱之著名商標，據爭商標即屬其例。即由參加人所提各項證據資料中，各國註冊資料為商標專用權取得之靜態文件，與其實際使用情形無涉，不得以之作為據爭商標是否為消費者熟知之依據；各項銷售發票、進口報單、商品型錄、明信片影本、商品展示用之宣傳版影本及各項使用商標之實品等，均屬一般商品行銷於市場上之基本文宣，無法證明其推廣層面如何，更無從由該等資料以證實使用據爭商標之商品已為國內一般消費者所熟知；再者，於現今資訊爆炸年代，各種傳媒中最具傳播力及影響力者首推電視及網路，平面廣告如非刊登於大型報紙，所收之效果亦十分有限，雜誌廣告則受限於其內容及售價，消費對象十分特定，如為以一般消費者為對象之廣告，鮮有採用雜誌廣告者，而觀諸據爭商標所刊載廣告之雜誌，既非數一般消費者於日常生活可能購買者，則其廣告效果不佳，實不待查考，即可確知，且如所有曾於雜誌上刊載廣告之商標或標章，均屬前開條款所稱著名商標或標章，則該條款之適法即過於寬泛，有干擾自由市場機能之虞，因此原訴願決定無詳究於前開商標法第三十七條第七款所欲禁止之對象，系爭商標與據爭商標間顯存之差異性及一般消費者之認知，率爾將未悖於法律及事實之原處分撤銷，該決定顯有適用商標法第三十七條第七款規定之違法，應無予維持。
⒌依國內一般消費者之注意能力，該系爭商標圖樣整體顯非單一文字，而係以「
m」、「s」、「ch」、「n」等英文字母為元素之設計圖，因於該「m」、「s」字母間有一基本拉丁文符號「^」作為區隔；於「s」、「ch」字母間則有符號「！」；於「ch」、「n」之間則將拉丁文「？」左右倒置為符號「」作為二者之區隔，最後再加一圓形「」以組構成系爭商標圖樣，且原告所設計之系爭商標圖樣，其各個字母及符號，實際上均隱含原告創設系爭商標之意念在內，即字母「m」代表「manandwomen」、符號「^」表示「anythingin
theworld」，以字母「s」代表「see」、符號「！」表示「whatspecial」、字母「ch」則代表「chooseeachother」、符號「」表示「ifgetalong」、字母「n」代表「nooneknows」、符號「」係代表「wisheveryonepeace」之意，故就創作觀念上，絕無與他人已註冊之商標構成近似之虞。惟反觀據爭商標圖樣整體僅為一常見外國姓氏之英文單字「MOSCHINO」字樣，其字型係採電腦處理之正楷書寫字體，則系爭商標圖樣於設計方式、觀念及整體外觀上，與據爭商標圖樣所具者顯迥然不同，－般消費者依其通常之注意能力，就系爭商標之設計圖樣與據爭商標之外文單字二者間，經異時異地隔離觀察結果，應具有不同之印象，而無對之產生混淆誤認之虞，又於整體唱讀上，系爭商標圖只得依其構成字母之順序逐一讀出，與據爭商標圖樣為特定單字之唱讀方式不同，故系爭商標圖樣與據爭商標可整體，無論於外觀觀念讀音抑或設計方式上，均有明顯之差異，實未構成近似。
⒍況於實際使用上，原告於系爭商標審定公告後，即以之使用於設計服裝之商品
型錄上，就該使用商標之實際情形與參加人所附使用據爭商標圖樣之廣告資料分別以觀，該二商標顯足予消費者不同之印象，且無產生聯想之虞，又原告為顯示系爭商標圖樣所表彰之商品品質、信譽及來源，於該型錄上均標以原告工作室名稱即「BENSEDESIGNOFFICE」字樣及詳細之聯絡地址及電話、傳真等資料，更足以證明原告並無主觀之抄襲意圖，於客觀上系爭商標亦無與據爭商標構成近似之虞之情形存在，即訴願決定理由認系爭商標圖樣與據爭商標圖樣構成近似等情，顯與事實不符，不足採信。再者，參加人於訴願階段所提呈之證據資料中絕大部分均屬其使用於國外發行銷售雜誌中，依國內消費者之通常生活形態，鮮有接觸該等雜誌之機會，更無從因該等雜誌上有據爭商標圖樣之刊載獲得認知，因此依著名商標或標章認定要點所示認定標準，該等證據資料不得作為據爭商標是否屬著名商標之證明。換言之，由參加人於國內少數雜誌上刊載廣告之作為其於國內推廣據爭商標之唯一方式，實不足以證明據爭商標圖樣所表彰之商譽及產製主體已為國內一般消費者所熟知，則據爭商標圖樣非屬前開商標法第三十七條第七款規定之著名商標，確無庸置疑，即依該等方式推廣結果，國內消費者不知該據爭商標圖樣者十有八九，以此等低微之消費者認知率，自難謂為國內之著名商標。
⒎末查，本件原處分理由中所稱「訴願人於訴願階段另行提出其實際使用之『CH
EAPandCHICbyMOSCHINO』商標，並非原據以異議商標，尚非本件訴願所得審究」等語，固合於法，然如將參加人所提該『CHEAPandCHICbyMOSCHINO』商標之使用證明去除，則參加人所實際使用據爭商標之證據資料，實相當有限，以該等薄弱之使用證據，率爾認定據爭商標已為國內消費者所熟知，顯屬率斷，無足採信，由此足證參加人所有據爭商標既未屬著名商標，且系爭商標圖樣復未與之構成近似，即系爭商標之申請註冊顯未違反本件異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款規定，而原處分機關所為異議不成立之處分，確合於商標法規定內容及立法精神。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者、
相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而其適用均以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。倘非屬相同或近似之商標，即無前揭各條款之適用；惟若屬相同或近似之商標，有關前揭法條第七款部分，商標主管機關即應續行審究據以異議商標是否為著名商標及系爭商標之申請註冊有無致公眾混淆誤認之虞；另同法條第十二款部分，則應再就兩造商標是否指定使用於同一或類似商品予以審究。而衡酌兩商標圖樣是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文，合先敘明。
⒉系爭商標圖樣係由若干符號穿插於外文字母「mschn」之間所構成，其外文字
母「mschn」之排列順序與據爭商標、四七三二九六、四八四○二二、四八四
四八四、五○八五七三、五七五九六三、五八一一三七、五八四七二四、五九○七五六、八六○一五七號「MOSCHINO」等商標圖樣上之外文子音字母完全相同。至後者之母音字母「O、I、O」部分，系爭商標雖改以「Λ」、「」、「
」符號取代，並於首尾字母之斜上方各置「"」符號，以及S與C之間以「！」符號區隔讀音，惟兩商標圖樣整體外觀予人寓目印象十分相似，意匠亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，要無疑義。至原告指稱系爭商標圖樣上之英文字母及符號隱含其創設意念乙節，核非相關商品購買人所得知悉，而得藉以與據爭商標相區別。又指稱據爭商標圖樣上之外文「MSCHINO」為外國人常見之姓氏乙節，因我國並非英語系國家，於具有普通知識經驗之商品購買人是否認知該外文為外國人之姓氏，已屬可疑；況縱認該外文為外國姓氏，亦非我國一般商品購買人所習見習知，而得與系爭商標圖樣相區別。又審究兩造商標圖樣是否構成近似之商標，應以系爭商標申請註冊之商標圖樣判斷之，至其實際使用之態樣為何，有無加註其他可資區別字樣，要非所問，原告檢送商品型錄影本，指稱系爭商標實際使用圖樣與據爭商標有別，且加註原告工作室、地址及電話等，故兩造商標非屬近似之商標乙節並無可採。再者，被告係就系爭商標圖樣審究，認其與據爭商標構成近似之商標，此觀之訴願決定書所載理由自明，原告指稱以系爭商標名稱審查，有違商標法第二十一條第二項規定乙節，顯屬誤解，亦不足採。
⒊又查原告復稱由參加人所提異議證據及訴願階段補提證據資料，尚無法證明據
爭商標已為我國消費者所熟知之著名商標，自無首揭商標法第三十七條第七款之適用乙節，姑不論實情如何，按原處分機關係以兩造商標非屬近似之商標，即認系爭商標無違首揭法條各款之規定，並未就據爭商標是否為著名商標及兩造商標指定使用之商品是否屬同一或類似商品等其他要件予以審究。嗣經訴願審議，認兩造商標應屬近似之商標，復均指定使用於衣服、靴鞋、圍巾、領帶、冠帽、襪子、手套、皮帶等同一或類似商品。而參加人於異議階段已檢送據爭商標於世界各國註冊資料影本、刊登雜誌廣告列表及費用發票影本、雜誌廣告影本、銷售發票及進口報單影本等證據資料，主張據爭商標為著名商標，復於訴願階段另補送據爭商標之商品型錄節印本、明信片影本、雜誌廣告影本、商品展示用之立體宣傳版影本及實品、據爭商標之浴巾、帆布等商品實物及影本（其中立體宣傳版實品及商品實物已發還參加人）供審酌，則系爭商標之申請註冊，有無首揭法條各款規定之適用，即有由原處分機關就首揭法條各款所規定其他要件續行審究之必要，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內，依法定程序就訴願階段補送之證據資料影本一併重行審酌後，另為適法之處分。是訴願決定並未審究參加人所提異議證據及訴願階段補提證據資料，是否足以證明據爭商標已為我國消費者所熟知之著名商標，而係責由原處分機關重為處分時予以審究，原告置詞指摘認系爭商標有違首揭商標法第三十七條第七款規定於法不合乙節，顯有誤解，要不足採。
⒋末按訴願決定僅以兩造商標應屬近似之商標為由撤銷原處分，責由原處分機關
就系爭商標之申請註冊，究有無首揭法條各款規定之適用，重行審究後另為適法之處分，並非自為異議成立之決定，亦非責令原處分機關應重為異議成立之處分。是訴願決定對原告之權利或法律上之利益，尚未發生直接之損害，原告對訴願決定逕行提起行政訴訟，是否符合行政訴訟法第四條規定，實有疑義；況本院於另案九十年度訴字第四一五號裁定及九十年度訴字第四○二一號判決，亦認原處分既經訴願決定予以撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，原告即應俟原處分機關重為處分後，如有不服，始得對之提起行政訴訟。其對訴願決定逕行提起行政訴訟，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，而以裁定或判決予以駁回在案，併予陳明。
㈢參加人主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者或相
同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，分別為商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。衡酌商標是否近似，應就商標圖樣為整體觀察，而非就商標之每一部分分開比對，且應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，能否引起混同誤認之虞為斷（商標法施行細則第十五條第一項參照）。故商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，而商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，或其圖形形狀與文字形狀相同或近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，行政院頒布之商標近似審查基準二之（七）及（十二）明示此旨。又所謂「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人著名之商標或標章，有使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞者而言（最高行政法院七十一年度判字第二二八號判決參照〉。另最高行政法院六十九年判字第七○一號判決明揭：蓋欺罔公眾乃違背商業道德之行為，茍非產品優良，盛譽夙著之商標，何足使人萌起不道德之動機，而予以仿襲冒用，以達欺罔公眾之誤認誤購之目的，理至顯然。㮀⒉查「MOSCHINO」商標為參加人所首創，指定使用於衣服、靴鞋、冠帽、書包、
旅行袋、眼鏡、化妝品、珠寶等商品之世界著名商標，除已在世界多國獲准註冊外，並自七十七年起即陸續在我國取得註冊第四二九二○三、四八四四八四、八六○一五七等共三十餘件之商標專用權。參加人並在世界各國和我國廣設專賣店及專櫃，並長期投入於廣告之宣傳，故前揭商標實已在國際間與我國建立起相當之信譽，廣為相關業者及消費者所熟知而為一著名之商標，殆無疑義。又參加人雖以「MOSCHINO」商標聞名於世，然實際應用於商品時，亦常搭配「CHEAPandCHICbyMOSCHINO」商標、各類設計或圖形符號來使用，如一九九七年至一九九九年常用之「」、「！」、「？」、「」、「☆」。此可參考參加人「MOSCHINO」商標浴巾、帆布、項鍊、耳環、信封、收納盒、筆筒、、原子筆、簽字筆、橡皮擦、削鉛筆機、鉛筆（其中可見原告組合設計本件系爭商標圖樣之靈感來源。）、便條紙、玻璃紙及事務用紙、記事本、筆記本、二孔夾及三孔夾等影本。
䎏⒊次查，系爭商標圖樣係由若干符號穿插於外文字母「mschn」之間所構成，其
外文字母之排列順序與據爭商標上之外文子音字母完全相同。而參加人之母音字母「O、I、O」部分，則經系爭商標改以「︿」、「」及「」符號取代。其中，「︿」其圖形相似於字母「O」之讀音（音標為[︿]），而「」及「」之圖形形狀則分別與英文字母「I」及「O」之形狀相似，因此兩者無論在外觀、讀音及概念上皆十分相似，衡諸一般消費者在異時異地隔離觀察商標外觀整體，並呼唱其讀音之際，皆會產生誤認之虞，雖系爭商標於首尾字母之斜上方各置「“」、「”」，及在S與C之間以「！」符號區隔讀音，整體外觀予人寓目印象仍相似，意匠亦相彷彿，因此依前揭商標近似審查基準自屬近似之商標，殆無疑義。況查原告曾將與參加人商標圖樣完全相同之外文「MOSCHINO」申請註冊（按即審定第八七九七三二號，經參加人對之提起異議，而遭原處分機關撤銷其審定；其後原告復提起訴願，亦遭被告駁回〉，是益證原告實為惡意仿襲，絕非偶然釀成系爭商標與參加人商標之酷似，其欲藉由參加人商標在世界各地及貴國之高知名度以提昇商品之銷售，實有以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人之註冊商標，以達欺罔公眾之誤認誤購之目的，此種違背商業道德之行為，實危害交易安全與消費者權益。
理由
甲、程序方面：本件起訴案件繫屬中，被告代表人由 林信義 變更為 宗才怡 ，再變更為林義夫，茲據經新任代表人林義夫聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告於八十八年六月二十五日以「mschn及圖」商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用、禦寒用手套、服飾用皮帶等商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為註冊第九一四六七一號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告決定撤銷原處分之事實，有異議申請書、原處分機關九十年三月十三日（九○）智商○九○○字第九○○○二一一○九號異議審定書及被告九十年七月二十六日經（九○）訴字第○九○○六三一六五九○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為原告之審定第九一四六七一號「mschn及圖」商標，是否近似於據爭商標圖樣，而有致公眾混淆誤認之虞？或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第七款及第十二款之違反？
二、被告以本件原處分既經被告予以撤銷，並令原處分機關另為適法之處分，行政處分業經被告撤銷而不存在，自無從再對之提起行政訴訟。原告逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，其起訴不能認為有理由，應判決駁回之云云。按行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予駁回，惟其前提應以為行政訴訟之訴訟標的之處分業已確定不存在，始有適用。倘行政處分雖經訴願決定撤銷，但當事人仍得循行政訴訟請求救濟，則原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定。如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在。況就撤銷原處分之訴願決定，主張損害其權利或法律上之利益之人，本即得依法提起行政訴訟（行政訴訟法第四條第一項、第三項參照），如再認其所得依法提起撤銷訴願決定之行政訴訟，欠缺權利保護要件予以駁回，對原告憲法上所保障之訴訟權自有妨害，因此原告本件之起訴，仍具權利保護要件，合先敍明。
三、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。且該款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件據爭之註冊第四二九二○三、四七三二九六、四八四○二二、四八四四八四、五○八五七三、五七五九六三、五八一一三七、五八四
七二四、五九○七五六、八六○一五七號「MOSCHINO」等商標註冊日均早於系爭商標，有商標註冊簿附卷可證。系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之外文子音字母完全相同。系爭商標與據爭商標相較，據爭商標之母音字母「O、I、O」部分，系爭商標雖改以「Λ」、「」、「」符號取代，並於首尾字母之斜上方各置「”」符號，以及S與C之間以「！」符號區隔讀音，但兩商標圖樣整體外觀予人寓目印象仍然十分接近，意匠亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，而產生混同誤認之虞，被告據此認二者應屬近似之商標，經核尚無不合。原告主張系爭商標圖樣於設計方式、觀念及整體外觀上，與據爭商標圖樣迥然不同，－般消費者依其通常之注意能力，就系爭商標之設計圖樣與據爭商標之外文單字二者間，經異時異地隔離觀察結果，應無對之產生混淆誤認之虞云云，非屬可採。又兩造商標圖樣是否構成近似之商標，應以系爭商標申請註冊之商標圖樣據以判斷，至於系爭商標於實際使用時之態樣為何，有無加註其他可資區別字樣，並不影響系爭商標與據爭商標近似之判斷，原告以所提商品型錄影本，主張系爭商標實際使用圖樣與據爭商標有別，且加註原告工作室、地址及電話等，故兩造商標非屬近似之商標各節亦非可採。
四、再因參加人於異議階段已檢送據爭商標於世界各國註冊資料影本、刊登雜誌廣告列表及費用發票影本、雜誌廣告影本、銷售發票及進口報單影本等證據資料，主張據爭商標為著名商標，復於訴願階段另補送據爭商標之商品型錄節印本、明信片影本、雜誌廣告影本、商品展示用之立體宣傳版影本及實品、據爭商標之浴巾、帆布等商品實物及影本等，被告據此認系爭商標之申請註冊，有無商標法第三十七條第七款及第十二款之違反，即有由原處分機關就各該法條各款所規定其他要件續行審究之必要，因此將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內，依法定程序就訴願階段補送之證據資料影本一併重行審酌後，另為適法之處分，於法亦無不合。因本件僅係就被告認定系爭商標與據爭商標近似，於法尚無不合部分為審酌，被告尚未以上述證據資料認定據爭商標已臻著名，該部分仍應由原處分機關依其職權查明後，另為適法之處分，故關於原告主張參加人所提各項證據資料不足以認定據爭商標為著名部分，並非本件爭點，於此不另論究。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十月二十五日
書記官王英傑