裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第855號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第855號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳彥洋上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1109號），本院判決如下：
主文陳彥洋犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、陳彥洋明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命及偽藥之犯意，於民國106年12月12日凌晨3時30分起至同日上午6時39分為警查獲時止之期間內某時許，在 桃園市 ○○區○○路○○號凱悅KTV之511包廂內，同時無償轉讓重量不詳，含有偽藥即第三級毒品愷他命成分之粉末與 羅云笛 及 蔣一信 ，供其等摻入香菸以為施用。嗣為警於同時上午6時39分在上址當場查獲，並扣得在場摻有 偽藥愷 他命之香菸1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，本案檢察官、被告陳彥洋雖知有此情形，惟經本院向其等於審判期日一一為該等證據之提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，且本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，與本案具有關連性，並尚無欠缺可信性之情，故認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告復皆不爭執各該證據之證據能力，該等證據之取得尚無刑事訴訟法第158條之4所示違法取得之情形，而無該條規定所示應審酌是否排除證據能力之情形，自均有證據能力，且上開證據均經本院依法踐行調查程序，自得作為本判決之基礎，附此敘明。
貳、實體部分
一、上開事實，訊據被告陳彥洋於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第130頁至第131頁），核與證人羅云笛、蔣一信於警詢及偵查時所證述之情節相符（見偵字卷第11頁至第12頁反面、第87頁正反面，第16頁至第17頁反面），並有 羅云迪 之尿液暨毒品真實姓名編號對照表（尿液編號D-0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液編號D-0000000）、蔣一信之尿液暨真實姓名與編號對照表（尿液編號D-0000000）、台灣尖端檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液編號D-0000000）、扣押物品目錄表各
1紙及現場照片3張在卷可稽（見偵字卷第38頁、第110頁、第40頁、第111頁、第34頁、第46頁至第47頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告如事實欄所示犯罪堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。則本案被告轉讓之愷他命係粉末型態，顯非注射製劑，自非合法製造之藥品，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），依有利行為人原則，應認屬國內違法製造之偽藥，而非禁藥無訛。
㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另被告轉讓偽藥愷他命數量不詳，既無證據證明純質淨重已達20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥愷他命之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，應予敘明。又藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，因而其所保護者即為恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即受侵害法益數，當秉諸行為次數而非行為所及對象之個數決之。據此，本案被告一行為轉讓偽藥愷他命，任由羅云笛、蔣一信施用，係一個轉讓行為並一次侵害此單一社會法益，自僅構成實質上一罪，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨可資參照），自不生想像競合問題，應予敘明。
㈢而被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院105年度金重訴
字第8號判決判處有期徒刑6月確定，於民國106年6月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項之累犯加重其刑之要件，然依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯前案係詐欺案件，本件所犯則為轉讓偽藥罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於國民健
康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償轉讓與他人施用，助長施用毒品風氣更形猖獗，又衡諸被告於警詢及偵查中否認犯行，辯稱係羅云迪、蔣一信未經其同意擅自取用云云，嗣於本院審理時終能坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其素行、自陳教育程度為高中肄業之智識程度、案發時在工廠上班之家庭經濟狀況及本案犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定甚明。又對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品，因構成犯罪，則該毒品固非行政沒入銷燬範圍，而屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用；至若行為人因施用、持有第三、四級毒品（未構成犯罪）而遭查獲之第三、四級毒品，則應為行政沒入銷燬之範圍（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，本案扣案摻有偽藥愷他命之香菸1支，據被告於警詢中陳稱：該支摻有偽藥愷他命之香菸為伊所製作等語（見偵卷第5頁反面），核與證人羅云迪於警詢時證稱：該支摻有偽藥愷他命之香菸為被告所製作且所有等語（見偵卷第11頁）相符，參酌本案被告轉讓偽藥之方式係提供含有偽藥愷他命成分之粉末，供羅云迪與蔣一信自行取後摻入香菸為施用，是扣案之該支香菸既為被告所自行製作，衡情應為其自行持有並欲供施用之物，尚不在本案其所犯轉讓偽藥範圍內，揆諸首揭說明，自應由相關機關依法行政沒入銷燬，而不在本案轉讓偽藥犯罪之沒收範圍內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官吳怡蒨、吳建蕙、林弘捷到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第二庭審判長法官劉家祥
法官陳昭仁法官陳炫谷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱美嫆中華民國109年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。