裁判字號：最高法院93年台上字第2468號刑事判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：強制性交等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二四六八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○右上訴人等因被告等強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一○一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度少連偵字第四三號、九十年度偵字第七五五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○共同對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交並對被害人施以凌虐部分及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷部分：本件原判決認定：上訴人即被告乙○○、甲○○均係成年人，因代號00000000號之Ａ女（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）在外對他人傳述乙○○性功能未佳、白目（台語）等語，致使乙○○心生不悅，遂於民國（下同）九十年七月間某日上午，先邀甲○○、鄭○吉（已判刑確定），及少年楊○○（經裁定交付保護管束處分確定）、陳〤〤、陳○○（均另案判決）、林○○（另案審理，並與以上少年均名詳卷）聚會在嘉義市○○○路乙○○之租屋處，商討欲將Ａ女帶至乙○○位於嘉義縣中埔鄉○○村○鄰○○號住處毆打，並加以強制性交以為報復，經甲○○、鄭○吉、與少年楊○○、陳〤〤、陳○○、林○○等人同意後，彼等遂基於共同毆打凌虐、妨害性自主之犯意聯絡，先由甲○○約於該日上午八時許，與不知情之吳○臻與嚴○卿騎乘機車前往Ａ女住家，以找Ａ女商談打工之事為由，將Ａ女載至上揭嘉義市○○○路乙○○租屋處，待吳○臻與嚴○卿二人離開該處，乙○○與甲○○、鄭○吉及前揭四名少年，共同基於妨害自由之犯意聯絡，乙○○命甲○○、鄭○吉、及楊○○、陳○○、陳〤
〤、林○○分騎三部機車，將Ａ女押至乙○○上址住處，而剝奪Ａ女之行動自由，於同日上午九時三十分許抵達該處，乙○○命在場之人毆打傷害Ａ女之方式加以凌虐，分別由楊○○、林○○先以徒手毆打Ａ女之臉，陳〤〤再以安全帽、皮帶毆打其頭部、身體、腳部，甲○○亦出手予以毆打，致Ａ女身上受有多處之瘀傷，嗣後乙○○等人退至屋外商討對Ａ女強制性交事宜，經彼等討論返屋後，即由林○○命Ａ女自己脫衣，並稱若不從則將由在場男性輪姦Ａ女，Ａ女因懼怕而服從之，甲○○亦動手褪去Ａ女之褲子，於Ａ女裸身後，乙○○隨即示意要甲○○對Ａ女為強制性交，再由林○○與甲○○將Ａ女強壓在地，以違反代Ａ女意願之方式，由甲○○將陰莖插入Ａ女陰道為性交得逞，乙○○、鄭○吉與少年林○○、楊○○、陳○○、陳〤〤等人皆在一旁觀看，至同日下午十七時許，方由甲○○載Ａ女回家，回復自由，嗣經警於網咖中尋獲Ａ女始循線查獲上情等情。因而撤銷第一審關於乙○○共同對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交並對被害人施以凌虐部分及甲○○部分之科刑判決，改判仍論處被告二人均成年人與少年共同實施二人以上共同對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交並對被害人施以凌虐罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決理由第二項關於被告等所犯上開罪部分之論斷，既稱：被告等係成年人，與十四歲以上未滿十八歲少年楊○○等共同實施本件妨害自由及加重強制性交之犯行，本應依行為時之少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑，然兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日修正公布，同年月三十日生效，行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑云云，係認定被告等所犯上開二罪均應適用兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑（理由第三項之（二）亦同此認定），嗣卻又謂「被告二人成年人對十二歲以上未滿十八歲之被害少女所犯之加重強制性交犯行部分，……被告行為後，兒童及少年福利法第七十條前段增加成年人對少年犯罪之加重規定，係被告二人行為後之加重規定，依刑法第一條罪刑法定之規定，自不能溯及適用於本案，是本件並不適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段關於成年人對少年犯罪之加重規定」，認其中加重強制性交部分並無兒童及少年福利法第七十條第一項前段之適用，而前後不一致，自嫌判決理由矛盾。又兒童及少年福利法第七十條第一項後段規定「但各該罪就被害人係兒童或少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」原判決認定被告等加重強制性交部分，係成立刑法第二百二十二條第一項第一款、第二款、第五款之加重強制性交罪等情，其中第二款「對十四歲以下之男女犯之者」，被害人既包括十四歲以下之少年及兒童在內，該罪係就被害人為十四歲以下少年或兒童者已定有特別處罰規定，依前揭但書規定，自無再適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑之餘地，原判決仍依該規定加重其刑，亦難謂無適用法則不當之違誤。二、被告等均否認強押Ａ女、剝奪其行動自由之事實，Ａ女雖於第一審法官訊問：「在民生北路那邊是否知道他們要載你去中埔鄉？」答稱：「知道，他們是押我去中埔鄉，他們在民生北路就有打我了。在路上我是先由被告鄭○吉載的，當時我們是三貼（我、鄭○吉、楊○○）；但他們在半路的時候有停下來加油，之後我就被楊○○載。而後來鄭○吉載被告乙○○、被告甲○○，總共有三部機車」，其於警詢（經編以代號00000000）時則僅稱「在九十年六月、七月左右我和甲○○、……等五男二女，到乙○○中埔的家，時間大約在下午三、四點左右，那時乙○○叫我到一個看起來像客廳的地方，裡面有電視、櫃子、椅子，進去後林○○先動手打我的臉和肚子……」等語，並無述及其係遭強押至乙○○位於中埔鄉住處之情事（見第一審卷第二
一七、二一八頁，嘉縣警刑少字第一八一七五號卷第十五頁）。實情如何？原審未予查明，對於被告等如何強押Ａ女之具體犯罪手法及經過情形，亦未翔實記載及認定，自嫌調查未盡及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○共同對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交並對被害人施以凌虐部分及甲○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分（即乙○○對於未滿十四歲之女子為性交部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○對原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交部分上訴意旨略稱：上訴人乙○○確實不知Ａ女係未滿十四歲之人，原判決對於乙○○是否知悉Ａ女係未滿十四歲之人，或係信任Ａ女已滿十四歲而與之性交，未予究明，遽行論罪，係理由不備云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於乙○○對於未滿十四歲之女子為性交部分之科刑判決，改判仍論處乙○○連續對十四歲以下之女子為性交罪刑，係依憑被告乙○○之供述，及被害人Ａ女之指述等證據，為其論罪之依據；並敘明：被害人Ａ女與乙○○係於九十年六月初在嘉義市中正公園認識，乙○○對Ａ女性侵害時，知Ａ女當時大約十三歲等情，業據Ａ女供述明確，參以Ａ女經第一審於九十二年四月八日傳喚到庭，外觀上仍有稚氣，且乙○○供陳與Ａ女曾為男女朋友關係，應能知悉其未滿十四歲，況刑法第二百二十七條關於年齡之規定，屬被害人之年齡要件，並不以行為人明知其年齡為必要等情，對於乙○○所辯其不知道被害人未滿十四歲云云，認為均不足採，並予以指駁說明，其推理論斷於證據法則並無違背。乙○○已坦認與Ａ女性交之事實，與Ａ女供述一致，足認其自白與事實相符，原判決據以論罪，於法自無不合。乙○○此部分上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認乙○○此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十七日
Ｋ