裁判字號：最高法院95年台上字第753號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七五三號
上訴人甲○○
1弄2號（另案於台灣台南監獄台南分監執行中）選任辯護人 陳文欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十四年度上訴字第一０二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一七００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國九十三年十二月二十五日起至九十四年一月十九日前某日間止，分別在其位於台南縣歸仁鄉住處、台南縣仁德鄉某太子廟或燦坤賣場等處，將其自真實姓名、年籍不詳，綽號為「 朱仔 」（台語發音）之男子所購入之安非他命，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣予 林孟儒 施用四次，每次一包；復於九十四年一月十九日，由林孟儒先以其所有之0000000000號之行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，向代為接聽之上訴人女友 郭婷萱 表示將前往台南縣○○鄉○○路○段○巷○弄○號上訴人住處，並於當日前往上訴人住處，由上訴人以一千元價格，將其自綽號「朱仔」之男子處所購得之第二級毒品安非他命一包，出售予林孟儒施用，上訴人以此方式，連續販賣安非他命予林孟儒施用共計五次，每次一包，並因此自林孟儒處取得販賣安非他命所得合計五千元。嗣於九十四年一月二十日十四時許，經警在台南縣○○鄉○○○街○○號六樓之一查獲，並扣得甲基安非他命四包（合計淨重35.3公克，取0.08公克鑑驗，驗餘淨重合計35.2
2公克）、其所有供其販賣第二級毒品所用之行動電話一支（門號為：0000000000），及其所有包裝上開安非他命以供販賣所用之包裝袋四個等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人連續販賣第二級毒品安非他命予林孟儒施用共計五次，每次一包，每包一千元，並因此自林孟儒處取得販賣安非他命所得合計五千元（見判決第一、二頁）。惟理由欄卻記載林孟儒「二次買五百元，其餘（三次）買一千元」，並依林孟儒之證詞：「因為我向他買很多次，有時拿一千元，有時拿五百元，但是沒有四百元，可能是我在偵查時，印象很模糊記錯了。而且有時候我先請他喝酒，吃飯，我先付酒菜錢，所以就扣除這部分喝酒吃飯上訴人應該分擔的錢，拿一千元量的安非他命，他只收我四、五百元」等語，說明係因林孟儒有時會先付酒菜錢，再由購買之毒品安非他命價格中扣除上訴人應負擔之部分，足認林孟儒購買安非他命之價格應係每包一千元，僅於付款時，與部分上訴人應負擔之酒菜錢抵銷，而次數合計應為五次云云（見判決第七、八頁），是理由中所引林孟儒之供述倘若不虛，則上訴人如何以林孟儒代其支付之酒菜錢之債權抵銷林孟儒該次應支付予上訴人之購毒款之事實，即應於事實欄內詳加記載，以為適用法律之依據。乃原判決事實未有該部分之記載，即逕行認定上訴人販賣安非他命予林孟儒施用共計五次，每次一包，每包一千元，共得款五千元之事實，其事實之認定難謂無誤。故而原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。（二）次按毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。本件依原判決理由之說明，林孟儒「二次買五百元，其餘（三次）買一千元」，上訴人就其中二次所以僅向林孟儒收取五百元，係因「林孟儒會先付酒菜錢，再由購買之毒品安非他命價格中扣除上訴人應負擔之部分」，亦即以林孟儒代上訴人支付之酒菜錢之債權抵銷其該次應支付予上訴人之購毒款五百元。如果無訛，依此事實，上訴人販賣毒品予林孟儒，該二次每次各僅取得五百元，而每次「抵銷酒菜錢債務」部分，僅屬財產上利益，並非得有財物，自不在該條項規定應沒收之列，原審仍依該條項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未當。（三）當事人於審判期日前或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查上訴人於原審主張「監聽譯文只有短短數行，且僅由警察單方製作」，而懷疑其內容不實，並請求勘驗監聽錄音帶（見原審卷第四五頁），原審未勘驗監聽錄音帶，亦未說明無勘驗必要之理由，逕以該監聽譯文之記載，為上訴人不利之認定，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十日
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