最高法院95年度台上字第5526號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5526號刑事判決

裁判日期：民國95年10月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五五二六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月十一日第二審更審判決〔九十五年度上更㈠字第一０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一七００（原判決誤植為一０七七）號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決依據證人 林孟儒 供稱於民國九十四年一月十九日以0000000000號行動電話撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，向上訴人聯絡購買第二級毒品安非他命，嗣上訴人即在台南市不詳餐廳將購自綽號「豬仔」之安非他命以新台幣（下同）四、五百元至一千元不等之價格售予林孟儒施用等情，但林孟儒上開證言與偵查時之證言歧異，原判決於理由欄內亦以其證言前後雖有不符，但又謂難認證人林孟儒之證詞全然無可採信之處，顯見理由矛盾且違反經驗法則。又上訴人在原審聲請傳喚證人林孟儒、 郭婷萱 ，原審未予傳訊亦未敘明理由，顯有理由不備及依法應予調查之證據而未予調查之違背法令情形。㈡、原判決以上訴人既沾染毒品惡習，不可能未加牟利將毒品交付予林孟儒，則上訴人出售第二級毒品安非他命予林孟儒之價格必然高於買進之價格，或係以買進價格出售而減少第二級毒品安非他命之數量，藉此圖利無疑，因而認定上訴人有圖利意圖等語；然此皆為推測之詞。依林孟儒於第一審（上訴狀誤載為偵訊時）證稱：「伊第一次施用毒品係在車上，係被告（即上訴人）拿出來供伊施用，有時我先請被告喝酒、吃飯，我先付酒菜錢，所以就會扣除這部分喝酒吃飯甲○○應該分擔的錢，拿一千元的量，他只收我四、五百元」等語，顯見上訴人係無償轉讓林孟儒吸食。另證人郭婷萱於原審證稱：「林孟儒不知道到何處買，所以請被告幫他買」，另稱：「拿幾千元來找被告合資購買」，而上訴人於九十四年一月二十日遭查獲時，查扣之安非他命總重
35.5公克，足證係共同集資購買，原審未予詳查，遽認定證人郭婷萱供詞不足採信，顯違經驗法則。㈢、原判決僅憑林孟儒對上訴人不利之供詞，忽略上訴人有利證詞，又無補強證據，即與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違等語。
惟查：原判決依憑上訴人坦認以一兩二萬九千元向他人購入安非他命，並有交付綽號「 和仔 」之林孟儒安非他命，且「和仔」向其拿安非他命時係撥打伊0000000000號行動電話聯絡之供詞、證人林孟儒之證詞、上開行動電話監聽通訊監察書、電信監聽錄音帶、錄音帶譯文、扣案之行動電話一支、甲基安非他命四包（驗餘淨重35.22公克）、包裝袋四個、內政部警政署刑事警察局九十四年三月十四日刑鑑字第0940017532號鑑定書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載連續販賣第二級毒品之犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊並未販賣毒品安非他命予林孟儒，也沒有提供安非他命給林孟儒施用，九十四年一月十九日林孟儒到其住處，說要毒品，才和伊一起合資購買毒品等語，認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。復按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。再按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許；因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決採取證人林孟儒於偵查及第一審之證詞，於理由內說明：「證人林孟儒於偵查中證稱：其於九十三年間有以五百元至一千元之價格向被告購買安非他命約四、五次等語；於原審詰問時，證人林孟儒更證稱：『九十四年一月十九日，以所有之0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告聯絡購買第二級毒品安非他命。我問一問後，有去 歸仁 被告和被告女友（即郭婷萱）住之地方（即被告住處），也有拿到安非他命。又我打電話問的量雖然很多，但是實際上沒有買那麼多的毒品量，那次只有拿一千元一小包，那是其最後一次向被告買』」等語（見原判決正本第四至第五頁）；經核其偵查中上開證詞與其在第一審所供有向上訴人購買安非他命之基本事實部分，並無歧異。至於林孟儒所供購買之數量及價格部分，原判決於理由二之㈣內說明：「就被告販賣毒品安非他命予林孟儒之次數及價格，證人林孟儒於警詢時稱：『所吸食之毒品安非他命是向被告購買，每次以一千元的代價買一小包』等語，又於偵查中則證述：『我有拿給他（指上訴人）錢四、五次，金額從四、五百元至一千元，他會拿給我一小包安非他命』等語；嗣於原審（第一審）審理時則證述：『向被告拿安非他命回去施用約有四、五次，每次都是拿一小包；（你於偵訊時為何說你給甲○○四、五次錢，每次金額四、五百元到一千元，跟警詢所說不同，為何？）因為我向他買很多次，有時拿一千元，有時拿五百元，但是沒有四百元，可能是我在偵查時，印象很模糊記錯了。而且有時候我先請他喝酒、吃飯，我先付酒菜錢，所以就扣除這部分喝酒吃飯甲○○應該分擔的錢，拿一千元量的安非他命，他只收我四、五百元；（哪幾次是五百元，哪幾次是一千元？）二次五百元，其餘一千元』等語。證人林孟儒就安非他命之價格，或稱一千元，或稱四、五百元至一千元，前後雖有不符，但就其確有向被告購買安非他命一節，則前後證述一致，自難以證人林孟儒就購買安非他命之價格前後證詞稍有不符，即認證人林孟儒之證詞全然無可採信之處。再就證人林孟儒購買之價格，證人林孟儒於偵查中雖稱：『四、五百元至一千元不符』，但於原審就此節質之證人，證人林孟儒亦已證述：『係因其有時會先付酒菜錢，再由購買之毒品安非他命價格中扣除被告應負擔之部分』，已如上述，證人林孟儒更證述：『向被告購買這五次毒品價格均是一千元』等語，足認證人林孟儒購買安非他命之價格應係每包一千元，僅於付款時，與部分被告應負擔之酒菜錢抵銷，次數合計應為五次，被告所得財物為四千元（犯罪所得應為五千元，原判決誤認為四千元，稍有瑕疵，但於判決結果不生影響）」等語（見原判決正本第八頁）；原判決就上述證人林孟儒之證詞，已於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，核與卷內資料相符，且均無違於論理法則與經驗法則，原判決並無理由不備及證據上理由矛盾之違法情形。又證人林孟儒、郭婷萱均在第一審及原法院更審經傳喚到庭，就上訴人請求之事項調查訊問，且予上訴人詰問之機會（見訴字卷第八二至九二頁、上訴字卷第六五頁至七０頁），原判決並就證人所為之供證與卷內資料，綜合觀察，復在理由內說明判斷依據及認定之理由，原審自無再為無益調查之必要，雖原判決未敘明不再傳訊之理由，稍有疏漏，但既於判決結果不生影響，自不得執為第三審上訴之理由，上訴意旨㈠，自非適法之第三審上訴理由。又原判決就證人林孟儒證稱：「伊第一次施用毒品係在車上，係被告拿出來供伊施用，有時我先請被告喝酒、吃飯，我先付酒菜錢，所以就會扣除這部分喝酒吃飯甲○○應該分擔的錢，拿一千元的量，他只收我四、五百元」等語，已經原判決於理由二之㈣內說明採取，並認林孟儒係購買一千元之安非他命，而其中一部分以酒菜錢抵銷之理由，經核與卷內資料相符。又就證人即上訴人之女友郭婷萱證稱：「林孟儒不知道到何處買，所以請被告幫他買；拿幾千元來找被告合資購買」等語，如何不足採取，已在判決內敘明判斷之依據及取捨證據認定之理由（見原判決正本第六頁至第七頁）；上訴意旨指摘原判決未予審酌上開證詞，係未憑卷內資料而為指摘，自非適法。又原判決認定上訴人係基於營利之意圖而販賣第二級毒品，亦在理由二之㈤中敘明判斷之依據及認定之理由（見原判決正本第八頁至第九頁），核無違背經驗法則，判決並無違誤。上訴意旨㈡、㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決理由已詳予說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使，或對無關犯罪構成要件之枝節，為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十二日
Ｅ