臺灣高等法院臺中分院93年度營上易字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年營上易字第11號民事判決

裁判日期：民國93年05月31日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度營上易字第一一號
上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月四日臺灣南投地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一六八號），提起上訴，本院於九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人乙○○給付部分，及該部分假執行之宣告，並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一項廢棄部分之第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔，其餘第二審之訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審與慧全建設有限公司（以下簡稱慧全公司）為共同原告，起訴主張：上訴人於八十九年四月十二日與慧全公司簽訂重建房屋契約，將其坐落南投縣○里鎮○○段一五六之二地號土地上，門牌號碼南投縣○里鎮○○路○段○○號因九二一大地震毀損之房屋（下稱系爭房屋），以每坪新台幣（以下同）四萬二千元之代價交由慧全公司承攬，總計坪數初估約七十九坪，總工程價款為二百三十一萬八千元。嗣慧全公司將本件工程交由品華營造有限公司（以下簡稱品華公司）實際負責承建。系爭建物業已全部完工，上訴人並已辦妥保存登記在案。被上訴人總計為上訴人完成之施工坪數為七十六點五坪，依每坪約定價格四萬二千元計算，總工程款為三百二十一萬三千元，經扣除上訴人已支付之二百二十萬元，及代付水電、鋁門窗、油漆部分金額共計三十萬五千元後，上訴人尚欠七十萬八千元，迄今拒不清償。為此分別依據承攬契約之法律關係及事實上承攬關係、不當得利及無因管理等法律關係提起本件訴訟。求為命上訴人應給付慧全公司或品華公司七十萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並聲請准以供擔保為條件，宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人與慧全公司訂定本件承攬契約時，該公司已處於解散狀態，慧全公司於九十年五月一日函知上訴人欲將本件工程轉由品華公司承攬，上訴人已於九十年六月十四日以存證信函表示不同意。被上訴人就主建物部分僅完成建物外觀，內部水電、油漆、模板、磁磚、窗戶等工程則均未完工，經多次催告依約施工，均置之不理，甚而九十年四月十八日起即不再進場施工，上訴人不得已始另行鳩工將未完成之部分繼續施工完成，該自行施工部分計花費一百零九萬七千六百六十三元。而就防火巷增建部分，被上訴人僅完成地基部分二點七九坪，其餘完全未施工，上訴人亦於不得已情形下另行鳩工完成，計付五十七萬九千六百五十三元，是被上訴人之請求應屬無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決則認為慧全公司已於八十八年間辦理解散登記，其權利能力即應限制在清算必要範圍內，則其於八十九年四月十二日再與上訴人簽訂系爭承攬契約，顯非清算必要範圍內之行為，因而認為慧全公司與上訴人間之契約不成立，其依承攬契約關係請求給付報酬即無理由而駁回。至於被上訴人品華公司雖主張受讓慧全公司之承攬報酬債權，或上訴人已同意改由其承攬系爭工程，故對上訴人有承攬報酬請求權。然查慧全公司與上訴人所締結之系爭房屋承攬契約並未成立，業如前述，慧全公司既未取得對上訴人之承攬報酬債權，被上訴人品華公司自無受讓而取得可言。又依被上訴人品華公司提出切結書內容係記載：「丙○○位於南投縣○里鎮○里段○○○段一五六之二地號三樓鋼骨結構建物乙棟由品華營造公司實際承攬正施工中，本人同意貴公司於期限內完成左列工程項目．．．」等語，依此僅能表明系爭工程係由被上訴人品華公司實際施作，屬於第三人清償之情況，不能證明上訴人與品華公司間有契約承擔之行為存在，惟系爭工程既由被上訴人品華公司施作，慧全公司與上訴人間之承攬關係又因契約不成立而不存在，則上訴人確受有工作物之利益，自屬欠缺法律上原因，被上訴人品華公司並因此受有損害，則被上訴人品華公司自得依不當得利之規定，向上訴人請求返還所受利益。依兩造俱不爭執本件工程坪數為七十五點七六坪，每坪以四萬二千元計價，總工程款即為三百一十八萬一千九百二十元，扣除上訴人已給付之二百二十萬元，及未完工部分價值八十萬零九百零八元，上訴人仍受有十八萬一千零一十二元之不當得利，被上訴人品華公司請求上訴人返還，自有理由。因而判令上訴人應給付被上訴人十八萬一千零十二元，及自民國九十一年四月二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行。被上訴人品華公司就受敗訴判決部分未提起上訴，慧全公司亦未上訴，均已確定。上訴人則提起上訴，聲明求為判決，將原判決就其敗訴部分廢棄，廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人提起上訴，其理由有下列諸項：⒈慧全公司與上訴人締約時已經解散，欠缺權利能力，契約因而不成立，自無從將
其契約之權利義務讓與被上訴人品華公司，況且慧全公司之讓與，亦未經上訴人之同意或承認，依法對上訴人不生效力。被上訴人品華公司於原審提出同意書及切結書，上訴人始終否認同意書為丙○○所簽，而切結書則係方便建築師 梁守城 、 郭榮明 聲請使用執照而立，非開給被上訴人品華公司，且切結書有剪接之嫌，應命被上訴人提出原本以資核對。
⒉原審判決認為兩造於九十二年三月三日準備程序中達成爭點協議，然查本件九十
二年三月三日當日原審根本未開庭，何來準備程序？且上訴人於原審準備程序審理中，始終對被上訴人主張之工程款爭執，從未達成任何之協議。原審判決認本件達成爭點協議，顯是子虛烏有。
⒊本件業經臺灣省建築師公會就系爭建物鑑定，惟鑑定報告有諸多疏漏及不合情理之處，茲分述於後：
Ａ、未鑑定部分：⑴一樓地板磨石工程計新台幣（下同）一一八○○元及一樓前面斜地及階梯工程計二○○○○元。
⑵一樓浴廁打底貼地磁磚工程計一五七二五元及一樓浴廁一：三水泥粉光工程計一○○二○元。
⑶四樓屋突週邊補修工程計二四○○○元，屋頂防水防漏工程計三八七七五元，合計六二七七五元。
⑷鷹架租金計一六○○○元，穿揚計七○○○元，合計二三○○○元。
⑸廚房壁磚打底貼磁磚計四七六八五元及廚房地磚計一○七八○元。
⑹外牆油漆（合批土）粉刷計三○○○○元。
⑺鋼骨防銹處理（全棟）計七○○○元。
⑻一、二、三樓落地窗玻璃工程計八四○六○元。該等部分工程均未鑑價。
⑼三樓和室門（隔間）計一六○○○元。依契約設計圖三樓應隔間。
㈩二、三樓鋼網牆部分計一○三七八六元，查該二、三樓後牆部分被上訴人僅釘三合板，完全未予施工，上訴人始請 游瑞遠 施工。
天然瓦斯管路計六○○○○元，上訴人已付二○○○○元，尚欠欣林天然氣公司四○○○○元。
以上之工程均係契約約定之項目，鑑定報告均未鑑定（價）計四○五○八六元。尚請鈞院核定再為鑑價。
Ｂ、鑑價不合情理之部分：⑴南洋櫸木扶手鑑價為每米六五○元而市價為一六○○元，顯然落差太大。⑵油漆（含批土）部分鑑價為每平方米三○元而市價為每平方米八○元，鑑定
價格顯背離行情。且面積是六六七平方公尺而非鑑定報告之四九五．七三平方公尺（請鈞院至現場派員實地丈量）。
Ｃ、系爭建物左側外牆仍屬粗胚，被上訴人目前尚未完工。該部分乃契約書約定應作之工程（應完成粉光、油漆），被上訴人若無法完成，應由工程款中扣除。價款請鈞院另行鑑定。
⒋查本件鑑定報告與實際情形有諸多疏漏及不合情理（行情）之處，已如前述，而
前述第一－八部分由 游浴洲 施作，第九部分由 陳啟文 施作，第十部分則由游瑞遠施作，亦均由原審傳訊結證在案，且該等部分均為承建糸爭建物或依合約必需承作之工程。原審判決未參酌最高法院七十九年台上字第五四○號判例意旨盡調查之能事，反而依該不合情理之鑑定報告作為本件判決之依據，實難令人接受。
⒌惟按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張請
求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任，查，本件系爭工程所施作之建物，其所有權人為上訴人丙○○一人，有建築改良物登記簿謄本可稽，是縱認本件之法律關係應適用關於不當得利之規定，原審判決就非利益受領人之上訴人乙○○部分，即有適用法規不當之違法，應予廢棄改判。
⒍本件被上訴人固主張自己為實際施作系爭工程之人，惟伊僅提出一紙切結書為證
，惟該切結書未見被上訴人提出正本，上訴人於原審即一再主張該切結書非真正，且上訴人亦一再否認被上訴人品華公司為施工之人，而主張慧全公司為施作人，此由該紙切結書上在立切結書人欄位右側有一剪貼影印之痕跡，若非虛偽何以如此，自有命被上訴人提出該文書正本辨識之必要。且有關本件工程上訴人已經給付二百二十萬元之部分，被上訴人迄今均未舉證係由伊受領或伊有僱工施作之任何證據，自難憑其單方陳述，遽認伊因本件工程受有損害。
⒎就上訴人受有利益部分，原審判決固引據台灣省建築師公會之鑑定報告就未完工
程之部分價值為七十九萬二千二百一十七元，然就油漆部分僅以每平方公尺三十元計算，有關此部分之爭執，原審法院於準備程序期日當庭詢問兩造之意見，承辦法官在上訴人爭執鑑價過低時，曾以「我自己請人油漆，每平方公尺七十元，如以七十元計算，雙方有無意見？」被上訴人明白表示「沒有意見」，是就此項目之計算，自以兩造合意之每平方公尺七十元始為合理（此部分因原審筆錄漏未記載請鈞院勘驗當庭錄音，日期應係鑑定報告函覆法院後之第二次庭期），原審判決以上訴人未舉證證明，為不利上訴人之認定即有違民事訴訟法第二百七十九條自認之事項無庸舉證之規定。甚者，本件上訴人既已給付二百二十萬元之款予慧全公司，依實際已完工之部分占總工程之比例如尚不足二百二十萬元之數，則上訴人根本未受有利益，不論慧全公司或被上訴人均無主張受有損害之餘地。原審法院命建築師對未完工部分之造價予以估算，尚非以該已完工程占總工程之比例予以計算顯不合理。再者，兩造既無工程合約關係存在，則所謂工程契約約定之工程款，每坪四萬二千元計算即不得作為計算被上訴人或慧全公司有無損害之基礎，而應以一般工程慣例每坪三萬元計。甚且，上訴人因自己雇工完成系爭建築所支出之金額遠逾九十八萬元，加上已給付予慧全公司之二百二十萬元實際支出已逾契約約定之三百一十八萬元，顯見根本未受有任何利益。
⒏如被上訴人之請求有理由，因其施工遲延及未完工，導致上訴人須在外租屋居住
，每月房租一千八百元，共多租一年，上訴人主張以一年房租之損失與其請求抵銷。
五、就上訴人丙○○上訴部分：⒈被上訴人品華公司主張受讓慧全公司之承攬報酬債權，或上訴人已同意改由其承
攬系爭工程，而對上訴人有承攬報酬請求權，請求給付報酬部分，雖因慧全公司與上訴人之契約不成立，因此品華公司亦不可能由慧全公司受讓而取得承攬報酬請求權。惟被上訴人品華公司於原審提出切結書一份，其內容記載：「丙○○位於南投縣○里鎮○里段○○○段一五六之二地號三樓鋼骨結構建物一棟，由品華公司實際承攬正施工中，本人同意貴公司於期限內完成左列工程項目：．．．」等語。足認上訴人丙○○已同意由被上訴人品華公司實際施工，系爭建屋工程亦確實由被上訴人施作，上訴人丙○○，應屬明知。雖上訴人等於上訴理由中一再提出，該切結書是方便梁守城、郭榮明建築師聲請使用執照而立，並非開給品華公司，該切結書乃被上訴人所剪接云云。然不管系爭切結書作何用途，只要上訴人等確實在切結書上簽名，即可證明上訴人等知悉系爭工程確由被上訴人所施作。且於原審九十二年三月三十一日之準備程序筆錄上明確記載，原審法官提示切結書予被告（即上訴人）時，上訴人不爭執切結書之真正（見原審卷第二宗第七
十四、七十五頁），則上訴人等既已於原審自認，而於鈞院空言表示該切結書是遭剪接。自不足取，其請求命被上訴人提出原本或命鑑定，均無必要。被上訴人品華公司就系爭工程既有實際之施工，而上訴人丙○○又因被上訴人之實際施工而受有利益，被上訴人品華公司因施工而付出成本及工資則受有損害，因此品華公司主張依不當得利之規定，請求上訴人丙○○返還所受之利益，自屬依法有據，業經原審判決論述甚詳。上訴人丙○○又以被上訴人品華公司未以其身分領取已付之工程款云云，主張其非實際施工之人。惟查，品華公司依切結書而入場施工，為上訴人所明知而同意，其支領分期之工程款係以何人名義支領，於支付及領取時，兩造既無異議，品華公司亦未主張上訴人未付，則已無再深究之必要。
⒉次查，上訴人雖又主張九十二年三月三日原審法院並未開庭行準備程序，竟於判
決中記載該日達成爭點之協議云云。惟查，兩造確有於原審法院九十二年三月三十一日之準備程序中達成以上訴人提出之尚未施作之工程項目表所載項目作為鑑定之依據，並以台灣省建築師公會為鑑定單位，亦有筆錄為證，該項筆錄並經兩造訴訟代理人在其末簽名為憑（見原審卷第二宗第七十五、七十六頁筆錄），因此上訴人再提出所謂建築師公會未鑑定及未完工等項目爭執，請求再送鑑定，或請建築師到庭說明云云，均無必要。至於原審判決對達成爭點協議之日期雖有誤載，並不影響確實達成爭點協議之事實。又台灣省建築師公會之鑑定原認為未完成工程部分之總價為七十九萬二千二百一十七元。經原審判決就南洋櫸木扶手部分再予追加八千六百九十一元，共計八十萬零九百零八元，則此部分業已調查完畢。另就油漆價格部分，上訴人雖主張開庭時，法官有當庭質疑其偏低，惟筆錄未記載，可調取錄音帶佐證云云。然查筆錄既未記載，上訴人亦未提出其他可以參酌之證明，自無再予調取錄音帶之必要。又外牆未完工部分，亦未舉證證明，被上訴人予以否認，此部分之主張，亦不足取。每坪之造價係參酌上訴人與慧全公司之合約約定，上訴人指稱該合約既未成立，即不得為據，而應以行情價為準云云，然並未提出行情價之證明，且系爭工程之訂約及施工，既有上述之淵源，原審引為參考之依據，亦無違誤。
⒊上訴人另主張被上訴人因遲延完工，或未完工，導致上訴人須租屋居住，每月房
租一千八百元，被上訴人曾允予補助房租等語。惟被上訴人否認其事，而上訴人所提出之被上訴人函文一件。細閱函文內容可明顯看出，該函文係針對被上訴人欲承攬上訴人房屋「二次施工及增建工程部份」所討論之議價內容，而與本件系爭工程無涉。意即系爭工程之使用執照，已於九十年五月三十日正式取得，被上訴人欲二次施作及增建工程，但上訴人卻以工程單價過高為理由，欲與被上訴人公司重新議價，在此議價期間，若上訴人同意被上訴人繼續施作二次及增建工程之費用六十一萬三千零九十二元，被上訴人則同意於三十天完成並交屋。在此前提下，被上訴人才願補貼上訴人五萬元房租。但後來上訴人並未讓被上訴人施作二次及增建工程，則被上訴人自不可能再補貼上訴人租金。至於所指遲延完工，或未完工而須補貼在外租屋之租金等情，亦因上訴人未具體指陳完工期限及遲延之日數，既為被上訴人所否認，且上訴人在原審亦未作此主張，自不足採。
⒋綜上所述，原審判決以上訴人丙○○為起造人，受有利益，被上訴人為實際施工
人，受有損害，依不當得利之法律關係，判令上訴人丙○○給付，並無違誤，丙○○之上訴為無理由，應予駁回。
六、就乙○○部分：本件系爭工程，所建房屋之起造人為丙○○，完工後取得所有權之人亦為丙○○。再就建造當初，與慧全公司簽訂預定重建房屋契約書之人，亦為丙○○一人，雖上訴人乙○○在委託人簽名處亦有簽名，但該契約因慧全公司於簽約前已為解散登記，無權利能力，而認定契約未成立。又被上訴人品華公司之請求權並非由慧全公司轉讓而來等情，業經說明如上。被上訴人係基於上訴人丙○○簽立之切結書同意由被上訴人品華公司施作，受有損害，基於不當得利而得請求丙○○給付其所得利益。該切結書為被上訴人得請求不當得利之依據。經查被上訴人品華公司提出之切結書，即明載：「立切結書人：丙○○位於南投縣○里鎮○里段○○○段一五六之二地號三樓鋼骨結構建物乙棟，由品華營造公司實際承攬正施工中，本人同意貴公司於期限內完成左列工程項目：．．．。」其末立切結書人簽章處書寫丙○○及加蓋其印章，其下雖有上訴人乙○○之簽名及蓋章，惟在乙○○之簽名下，另書「代」字，已足以表明乙○○僅代理丙○○簽署該切結書之意，非切結書之簽署當事人，此與上訴人乙○○之抗辯相符。再參諸立約起造及取得所有權之人均為丙○○，另於九十年五月九日之同意書，亦均以丙○○為當事人，因此上訴人乙○○之抗辯即足以採信。上訴人乙○○既非不當得利之受益人，自不能因其代理其妻丙○○簽立切結書而命負返還不當得利之義務。原審判令其與丙○○共負返還不當得利，自有未當。此部分乙○○之上訴為有理由，應將原判決命乙○○給付部分，及該部分假執行之宣告，並命其負擔訴訟費用部分均予廢棄，改判如主文第二項。
七、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官呂淑芬中華民國九十三年六月二日
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