裁判字號：臺灣高等法院100年上字第966號民事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上字第966號上訴人 鄒吉程 訴訟代理人 陳淑貞 律師被上訴人 黃明聰 訴訟代理人 許啟龍 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年7月22日臺灣桃園地方法院99年度訴字第886號第一審判決提起上訴，本院於100年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：被上訴人前向上訴人借款新台幣（下同）80萬元、50萬元，並於民國（下同）85年12月間，遂提供坐落新北市○○區段尖山段尖山小段第239-2號土地（下稱239-2號土地，應有部分2720/17052），為上訴人設定登記本金最高限額120萬元抵押權（見附表1編號1）。因上訴人要求增加擔保，被上訴人遂提供同小段第240號土地（下稱240號土地，應有部分2720/17052），於85年12月19日為上訴人設定登記本金最高限額120萬元抵押權（見附表1編號2），同日並以桃園縣八德市○○段338、340號土地（下合稱系爭土地，應有部分均為116分之19，原地號為八德市○○段795、796號），為上訴人設定登記本金最高限額240萬元抵押權（下稱系爭抵押權，見附表1編號3）。加計另筆20萬元融資，抵押債務共計150萬元（800,000+500,000+200,000=1,500,000）。嗣被上訴人在88年7月2日清償全部債務本息175萬元，上訴人遂出具附表1編號1、2抵押權之債務清償證明書，由被上訴人塗銷2筆抵押權；但是上訴人無端拒絕塗銷系爭抵押權，經被上訴人催告亦無效果。嗣訴外人中華成長一資產管理股份有限公司（下稱中華成長公司）持債權憑證，聲請原法院97年度司執字第4968號強制執行事件（下稱系爭執行事件），遂拍賣系爭土地，得款382萬4000元。上訴人竟於99年3月16日陳報抵押債權本金200萬元、違約金2119萬2000元，原法院於99年5月26日製做分配表（下稱系爭分配表），於表3編號3列計上訴人執行費1萬6000元，表3編號4列計上訴人系爭抵押權240萬元，均全數受償。惟被上訴人既已清償系爭抵押權全部債務，故上訴人不得再受分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，訴請系爭執行事件之系爭分配表，其中表3編號3執行費債權1萬6000元、表3編號4第一順位抵押權240萬元，應予剔除等語〔原審為被上訴人全部勝訴判決（原判決主文第1項第三行將「新台幣貳佰肆拾萬元」誤載為「新台幣貳佰肆拾萬肆元」），上訴人提起上訴〕。
三、上訴人則以：85年9月間，上訴人借款50萬元予被上訴人，同年11月間再借款100萬元予被上訴人。被上訴人遂提供239-2地號土地為伊設定附表1編號1抵押權；同年12月19日（申請登記時間為同年月17日），再提供240號土地、系爭土地，為伊設定登記附表1編號2、3抵押權。迨86年4月間，被上訴人同意補償上訴人20萬元，稍後又向上訴人借款200萬元，合計上訴人債權為370萬元（500,000+1,000,000+200,000+2,000,000=3,700,000）。被上訴人雖曾交付附表2所示本票、支票，做為擔保或清償之用；然僅在88年7月2日清償175萬元，故上訴人同意塗銷附表1編號1、2抵押權，但保留系爭抵押權。由於被上訴人尚有195萬元抵押債務未清償，加計違約金（2119萬2000元）已逾系爭抵押權所擔保240萬元；故系爭分配表將上訴人執行費1萬6000元、抵押債權240萬元列入優先分配債權並全數受償，自屬正確。被上訴人不得請求剔除上述債權等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：㈠85年間，被上訴人以名下4筆土地先後為上訴人設定附表1所
示3筆抵押權（含系爭抵押權）。（資料見附表1、本院卷第43至46頁異動索引）㈡被上訴人將附表2所示票據交付於上訴人。（見本院卷55、
56頁）㈢中華成長公司持債權憑證聲請系爭執行事件，系爭土地經拍
賣得款382萬4000元。原法院於99年5月26日作成系爭分配表，表3編號3債權為上訴人執行費1萬6000元，表3編號4債權為上訴人系爭抵押權240萬元，均全數受償。（見原審卷第17至23、204至210頁）
五、被上訴人主張其對上訴人債務共計150萬元（800,000+500,
000+200,000=1,500,000），先後設定附表1所示3筆抵押權，嗣在88年7月2日清償全部債務本息175萬元。但是上訴人僅就附表1編號1、2抵押權出具債務清償證明書，拒絕塗銷系爭抵押權。迨中華成長公司聲請系爭執行事件，系爭土地以382萬4000元拍定，上訴人竟陳報抵押債權本金200萬元、違約金2119萬2000元。經99年5月26日系爭分配表表3編號3債權列計上訴人執行費1萬6000元，表3編號4列計上訴人抵押債權240萬元，且全數受償。但是上訴人並無抵押債權存在，故上述債權均應剔除等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠本件異議之訴是否合法？㈡系爭抵押權之所擔保債權是否存在？
六、本件異議之訴是否合法？㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項定有明文。又按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號判決意旨參照）。
㈡系爭執行事件曾於99年4月13日製做分配表，定於99年5月18
日實行分配（見系爭執行事件卷㈡第134至140頁）；上訴人於99年5月12日具狀，反對表1次序6債權人臺灣省北區國稅局台北縣分局債權、表3次序3、4上訴人執行費與抵押權列入分配（見系爭執行事件卷㈡161至165頁，即原審卷第200至203頁）。前開分配表經99年5月26日系爭分配表更正，遂刪除表1之臺灣省北區國稅局台北縣分局債權，但表3編號3債權仍列計上訴人執行費1萬6000元，表3編號4列計上訴人系爭抵押權240萬元（見系爭執行事件卷㈡166至171頁，即原審卷第204至210頁）。因上訴人於同年月25日具狀反對被上訴人之異議（見系爭執行事件卷㈡1第173、174頁，即原審卷第212、213頁）。嗣原法院於99年5月26日以桃院永97司執梅字第4968號函對被上訴人限期起訴，同年月28日送達（見系爭執行事件卷㈡第172、184頁，即原審卷第211、214頁）。則被上訴人於同年6月4日提起分配表異議之訴（見原審卷第4頁），合於強制執行法第41條第3項所定期間，合先敘明。
七、系爭抵押權之所擔保債權是否存在？㈠再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」，民事訴訟法第277條前段、第279條第1項亦定有明文。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力；又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人自認向上訴人借款80萬元、50萬元、20萬元，合
計150萬元（見本院卷119頁背面）；依上開說明，堪認上訴人借貸本金為150萬元。嗣被上訴人於88年7月2日清償175萬元，有上訴人所出具收據、附表1編號1、2抵押權之債務清償證明書在卷（見原審卷第39、40、109頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷97頁背面）；應認上開150萬元借款債務業經被上訴人清償。至於上訴人所提出訴外人關閩珠帳戶交易明細（見本院卷38至42頁），雖不足以證明上訴人曾交付100萬元借款，且未提出其餘50萬元借款債權之資料；惟依前揭說明，被上訴人既自認150萬元借款債務存在，上訴人即毋庸就150萬元借款債權舉證。但150萬元債務本息既經清償，上訴人即不得再主張此部分債權。
㈢上訴人又謂在前揭150萬元以外，被上訴人在86年4月間同意
補償上訴人20萬元，稍後又向上訴人借款200萬元；並提出附表2所示4紙票據等資料為證。惟上訴人既陳稱被上訴人在85年12月17日申請登記附表1編號2、3抵押權時，當日即簽發交付面額150萬元本票（即附表2編號1本票），做為擔保；嗣交付訴外人京路媛企業有限公司所簽發票面日期86年3月25日之面額80萬元、86年4月15日之面額20萬元支票各1張（即附表2編號2、3支票），作為清償債務之用（見本院卷第96頁）。是依上訴人所陳，附表1編號1本票係做為前開150萬元借款之擔保，並以編號2、3支票為該筆借款之清償工具；尚不得據以推論前開150萬元債務外，被上訴人另向上訴人借款。上訴人另稱被上訴人稍後請伊勿提示前揭2張支票，遂交付附表2編號4本票而補貼20萬元云云（見本院卷第96頁），然被上訴人否認補貼情事，上訴人復未舉證證明兩造有此約定，即難採信上訴人另有20萬元補貼款債權存在。
㈣上訴人又稱被上訴人於87年7月12日向伊借得200萬元，遂簽
立借據1紙，交付面額各100萬元本票2紙以擔保債務云云（見本院卷第96頁正反面），並提出借據1紙為證（見本院卷第51頁）。惟被上訴人否認此情（見本院卷第109頁）；參以200萬元實屬鉅款，一般人不至於隨身保留如此高額現金，上訴人既未證明其交付200萬元現款，已與常情不符，不宜遽然採信。何況，借據係記載「茲向鄒吉程先生借貸新台幣貳佰萬元整，開立商用本票兩張，每張各開新台幣壹佰萬元整…」（見本院卷第51頁），可知借據係配合2張面額各100萬元本票所簽立；惟上訴人既自承該2紙本票已返還被上訴人（見本院卷第82頁、第119頁背面）；如200萬元借款並未受償，上訴人亦無交還此等本票之理，益徵上訴人所辯與社會常情不符，難以採信。再其次，於原法院87年度執字第4141號執行事件，上訴人曾在87年11月16日具狀參與分配，表示抵押債權為150萬元，並舉附表2編號1本票為證（見原審卷第216至221頁）。然於原審100年7月8日庭期改稱：「（被上訴人訴訟代理人問：請教被告對於原告的債權是否就是系爭借據200萬元，四張獨立支票的債權、原證七的175萬元而已？）：是」（見原審卷第174頁），可知上訴人於原審所述債權高達645萬元（即87年7月12日被上訴人借據所示200萬元、附表2票據共270萬元、原證7即88年7月2日上訴人收據所示175萬元）。嗣上訴人於本院再改口債權共370萬元（500,000+1,000,000+200,000+2,000,000=3,700,000。
見本院卷第36頁、96頁背面）；顯與87年參與分配、原審陳述不符，又不能提出合理說明，殊難採信上訴人於87年7月12日再借款200萬元予被上訴人。
㈤上訴人就系爭抵押權既無抵押債權存在，自不得就系爭土地拍賣價金主張執行費、抵押債權以優先受償。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人就系爭抵押權並無抵押債權存在，99年5月26日系爭分配表表3編號3即上訴人執行費1萬6000元、表3編號4即上訴人系爭抵押權240萬元，均應剔除；應屬可取。上訴人空言被上訴人債務達370萬元，被上訴人僅清償175萬元，尚有195萬元抵押債務未清償，加計違約金（2119萬2000元）已逾240萬元；故上訴人執行費1萬6000元、抵押債權240萬元，得於系爭執行事件優先受償云云，自非可採。從而，被上訴人依據強制執行法第41條第1項前段，訴請系爭執行事件之系爭分配表，其中表3編號3執行費債權1萬6000元、表3編號4第一順位抵押權240萬元，應予剔除；洵屬正當，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月22日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官林曉芳法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月23日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表1：被上訴人土地為上訴人設定抵押權狀況┌──┬──────┬────┬────┬─────────┬─────┐│編號│地號│面積（平│設定權利│抵押權內容│備註││││方公尺）│範圍│││├──┼──────┼────┼────┼─────────┼─────┤│1│新北市鶯歌區│233│2720/│於85年12月4日設定│原審卷第62│││段尖山段尖山││17052│登記本金最高限額│、63頁、本│││小段239-2地│││120萬元。存續期間│院卷43頁│││號│││85年11月25日至86年│││││││5月24日。（88年8月│││││││5日因清償而塗銷）││├──┼──────┼────┼────┼─────────┼─────┤│2│同段240地號│696││於85年12月19日設定│原審卷第72│││││2720/│登記本金最高限額│至74頁、本│││││17052│120萬元。（88年8月│院卷44頁││││││5日因清償而塗銷）││├──┼──────┼────┼────┼─────────┼─────┤│3│桃園縣八德市│338號：│19/116│於85年12月19日設定│原審卷35、│││大竹段338、│3344平方││登記本金最高限額│222頁他項│││340號（原為│公尺││240萬元。存續期限│權利證明書│││大湳段795、│340號：│19/116│85年12月17日至86年│36、37、│││796號）│5102平方││6月16日；違約金為│223、224頁││││公尺││日息30/10000。（即│抵押權設定││││（重測後││系爭抵押權）│契約書、81││││面積均有│││至86頁土地││││變化）│││謄本│└──┴──────┴────┴────┴─────────┴─────┘附表2：被上訴人交付上訴人票據（本院卷第55至56頁）┌─┬──┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編│種類│票據號碼│發票日│到期日│面額│發票人││號│││││││├─┼──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│1│本票│105604│85年12月17日│86年6月16日│1,500,000│黃明聰│││││││元││├─┼──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│2│支票│CA0000000│86年3月25日││800,000元│京路媛企業││││││││有限公司││││││││（黃明聰背││││││││書）│├─┼──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│3│支票│CA0000000│86年4月15日││200,000元│京路媛企業││││││││有限公司│├─┼──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│4│本票│046831│86年4月14日│86年5月14日│200,000元│黃明聰│├─┴──┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┤│合計：270萬元│└────────────────────────────────────┘