臺灣彰化地方法院99年度訴字第148號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第148號刑事判決

裁判日期：民國99年03月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第148號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第43號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第989號判決判處有期徒刑1年確定（第1案）；復於91年間因搶奪等案件，經臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第1720號判決判處應執行有期徒刑6年6月確定（第2案）；再於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1990號判決判處有期徒刑
1年6月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定（第3案）；第1、3案嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2648號裁定減刑，並與第2案定應執行有期徒刑7年8月，併科罰金5萬元確定，經入監執行，於97年12月29日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，保護管束期間至99年11月23日期滿（於本件尚非累犯）。詎甲○○於假釋期間猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其母親丙○所有之門號0000000000號SIM卡插入其所有之銀色不明廠牌行動電話機具為聯絡工具，先將其所販入之甲基安非他命從每包中抽取部分供自己施用以圖利，另將每包中其餘部分甲基安非他命毒品販賣予購買者，而分別於附表編號1至3所示之交易時間、交易地點，分別以附表編號1至3所示之交易方式、交易價格，共販賣第二級毒品甲基安非他命予 傅建 彰
2次、 邱忠翊 1次。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署指揮司法警察實施通訊監察，而循線查知上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人 傅建彰 、邱忠翊於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人傅建彰、邱忠翊上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人傅建彰、邱忠翊之警詢筆錄，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、非供述證據部分：
（一）通訊監察譯文部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告、辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
（二）其餘非供述證據：公訴人、被告、辯護人於言詞辯論終結前為判決基礎之門號0000000000號通聯調閱查詢單，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各項非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各項非供述證據有以非法方式取得之情形，是該非供述證據應係以合法程序取得，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對附表編號1至3所載之犯罪事實均坦承不諱，核與證人傅建彰於警詢及偵訊中（警卷第3頁至第5頁、98年度偵字第9743號卷第17頁至第22頁）、證人邱忠翊於警詢及偵訊中（警卷第15頁至第17頁、同上偵卷第31頁至第34頁）之證述內容相符，復有本院98年聲監字第358號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文（見警卷第1頁至第2頁、第7頁至第8頁、第12頁至第13頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（臺灣彰化地方法院檢察署98年度聲監字第613號訴訟卷宗第8頁）等附卷可稽，堪認被告之自白確與事實相符。
二、又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又甲基販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告先後於附表所示之時間，以附表所示之價格，販賣甲基安非他命予證人傅建彰2次、證人邱忠翊1次，且被告於本院審理中自承係將其所販入之甲基安非他命從每包中抽取部分供自己施用，再將每包中其餘部分販賣予證人傅建彰、邱忠翊（本院卷第53頁），顯見被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，應堪認定。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為如附表所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表所示3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品耗費甚鉅，施用者常為購買毒品鋌而走險，嚴重敗壞社會治安，竟為謀取個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額，及其之素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
二、至辯護人雖以：被告販賣毒品對象僅有2人、次數僅有3次，所交付毒品之數量總價亦僅新臺幣（下同）1500元，而被告犯後坦承犯行，態度良好，如科處7年以上有期徒刑之重刑，顯不符比例原則，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。惟查：本件被告犯罪所生之危險或損害及犯後態度等情，僅屬法定刑內科刑輕重之考量事由，而觀諸本件被告為圖私利，販賣第二級毒品甲基安非他命，雖其次數、數量均少、所得非多，惟已使毒品流通，戕害施用者之身心，是難認依被告犯罪當時之情狀，在客觀上確有足以引起一般同情之情事，核與刑法第59條所定減刑之要件不符，自無援引而減輕其刑之餘地。另檢察官雖具體求刑有期徒刑10年，併科罰金100萬元，然本院審酌上情，認科以如主文所示之刑，已足收懲儆，檢察官之求刑，稍嫌過重，併此敘明。
肆、從刑沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。經查：
一、被告於附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人傅建彰部分，所得各為500元；於附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱忠翊部分，所得為500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
二、又門號0000000000號行動電話SIM卡係被告之母親丙○申請後交予被告插入其所有之銀色不明廠牌行動電話機具使用等情，業據被告供述在卷（本院卷第51頁反面），並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（臺灣彰化地方法院檢察署98年度聲監字第613號訴訟卷宗第8頁）附卷可參，該門號SIM卡既非屬被告所有，自不為沒收之諭知。另未扣案之被告所有銀色不明廠牌行動電話機具1支，既為販賣毒品之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如不能沒收，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中華民國99年3月12日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官羅永安法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月12日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬────┬──────┬───────┬─────┬─────────┐│編│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│主文││號││││(新臺幣)│││││││││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│1│98年7月│彰化縣埔心鄉│由傅建彰於左列│500元│甲○○販賣第二級毒│││1日22時│ 中山路 「我家│時間以其所使用││品，處有期徒刑柒年│││46分後某│超市」外（起│之0000000000號││貳月。未扣案之販賣│││時│訴書誤載為「│行動電話，與許││第二級毒品所得財物││││省錢超市」）│ 士強 持用之0983││新臺幣伍佰元沒收之│││││367893號行動電││，如全部或一部不能│││││話聯絡，於 議妥 ││沒收時，以其財產抵│││││購買甲基安非他││償之；未扣案之銀色│││││命之時、地及交││不明廠牌行動電話機│││││易價格後，傅建││具壹支沒收，如不能│││││彰隨即前往左列││沒收，追徵其價額。│││││地點交付現金50│││││││0元予甲○○，│││││││甲○○並當場將│││││││500元份量之甲│││││││基安非他命1小│││││││包交付予傅建彰││││││││││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│2│98年10月│彰化縣永靖鄉│由傅建彰於左列│500元│甲○○販賣第二級毒│││28日某時│瑚璉路「省錢│時間以其所使用││品，處有期徒刑柒年││││超市」外│之0000000000號││貳月。未扣案之販賣│││││行動電話，與許││第二級毒品所得財物│││││士強持用之0983││新臺幣伍佰元沒收之│││││367893號行動電││，如全部或一部不能│││││話聯絡，於議妥││沒收時，以其財產抵│││││購買甲基安非他││償之；未扣案之銀色│││││命之時、地及交││不明廠牌行動電話機│││││易價格後，傅建││具壹支沒收，如不能│││││彰隨即前往左列││沒收，追徵其價額。│││││地點交付現金50│││││││0元予甲○○，│││││││甲○○並當場將│││││││500元份量之甲│││││││基安非他命1小│││││││包交付予傅建彰│││├─┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤││98年7月│彰化縣田尾鄉│由邱忠翊以其所│500元│甲○○販賣第二級毒│││11日21時│「米蘭汽車旅│使用之00000000││品，處有期徒刑柒年││3│49分後某│館」之某房間│97號行動電話，││貳月。未扣案之販賣│││時│內│與甲○○持用之││第二級毒品所得財物│││││0000000000號行││新臺幣伍佰元沒收之│││││動電話聯絡，於││，如全部或一部不能│││││議妥購買甲基安││沒收時，以其財產抵│││││非他命之時、地││償之；未扣案之銀色│││││及交易價格後，││不明廠牌行動電話機│││││邱忠翊隨即前往││具壹支沒收，如不能│││││左列地點交付現││沒收，追徵其價額。│││││金500元予 許士 │││││││強，甲○○則將│││││││500元份量之甲│││││││基安非他命1小│││││││包交付予邱忠翊││││││││││└─┴────┴──────┴───────┴─────┴─────────┘