裁判字號：最高法院96年台上字第3369號刑事判決
裁判日期：民國96年06月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三六九號上訴人甲○○選任辯護人 陳里己 律師
陳奕全 律師 陳意青 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三九四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決事實認定：上訴人甲○○於民國九十年七月二十日晚間，與友人同至屏東縣萬丹鄉之「醉鴛鴦卡拉ＯＫ」店內飲酒，而認識已成年之Ａ女（姓名年籍詳卷），至翌日（即二十一日）凌晨一時許，Ａ女因感有些酒醉而欲返家，乃順便搭乘上訴人所駕之自小客車返回高雄市住處，上訴人駕車行經屏東市○○路○號之「富門飯店」時，見Ａ女已呈酒醉狀態，遂萌生乘機性交之犯意，乃於是日上午一時五十分許，至該飯店登記住房後，將Ａ女攬腰攙扶上二樓之二０三號房內，使其趴伏睡於床上，利用Ａ女當時業已酒醉心智不清而達類似身心障礙之狀態，將Ａ女連身洋裝掀起，內衣解開，內褲脫下，再以其陰莖由Ａ女背後接觸侵入Ａ女肛門，其間Ａ女雖知緊縮身體稍作抵抗，惟因酒醉心智不清而達類似身心障礙之狀態，致力不從心而不能抗拒，終遭上訴人性交得逞。迄同日上午二時十分許，該飯店之櫃檯小姐 劉靜霞 打內線電話通知上訴人至櫃檯拿取駕照及Ａ女之皮包，上訴人始停止上開性交行為，於匆忙下樓之際，誤將Ａ女之內褲反穿。上訴人到櫃檯拿取前述物品後，將Ａ女皮包放置於二０三號房，並至一樓洗車、領錢，及於當日九十年七月二十一日上午二時四十分許向櫃檯訂下五０五號房間供自己休息之用。Ａ女於上訴人離開二０三號房後，隨即打內線電話請該飯店櫃檯小姐劉靜霞撥打「0000000000」號行動電話，通知其友人謝Ｘ玲前來該飯店帶Ａ女離開。至同日上午三時三十分許，謝Ｘ玲與其男友楊Ｘ賢一同到達Ａ女房間，Ａ女告知謝Ｘ玲上情，謝Ｘ玲即質問上訴人，然因Ａ女表示只想馬上回家，謝Ｘ玲與楊Ｘ賢即將Ａ女帶離上開飯店，返回Ａ女高雄住處，Ａ女於同年月二十三日受到家人支持而報警查獲等情；因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於女子，利用其酒醉不能抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑四年）；固非無見。
惟查：（一）按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決於事實欄認定上訴人係於案發當日上午一時五十分許，至該飯店登記住房後，迄同日上午二時十分許，該飯店之櫃檯小姐劉靜霞打內線電話通知上訴人至櫃檯拿取駕照及皮包為止，利用Ａ女當時業已酒醉心智不清而達類似身心障礙之狀態，而乘機性交得逞，上訴人離開房間後，Ａ女隨即請櫃檯通知友人 謝婉玲 前來等情；理由說明採取Ａ女在警詢、偵查及審理中之證詞（見原判決正本第五頁）及上訴人在警詢中自承在Ａ女之二０三號房約二十分鐘等語（見原判決正本第十八頁理由），據為不利上訴人之認定。上訴人否認犯罪，辯稱兩人原來約定性交易，因Ａ女酒醉身體不適而未發生性關係等語。依卷內資料，上訴人在偵查中辯稱：伊停留在二０三號房間內之時間，應不足十分鐘，且在二０三號房內清洗Ａ女喝酒之嘔吐物，其他時間，或下樓取物，又到外面清洗汽車，外出郵局提款，另開五０五號房間休息等語（見偵字卷第三五頁至第三七頁）；Ａ女在偵查中指稱：「 康某 （即上訴人）登記後，把我扛到房間，丟在床上，再把我的連身洋裙往上掀，把我的內衣扣子解開，把我內褲脫掉，我有感覺他趴在我背上，有一個硬物插入我的肛門，我覺得很痛，也持續一陣子，我有大喊不要，但他不理會，我就全身緊縮，他要把我翻身，我就抵抗，他才放棄，但他接著又把我抱起，要呈弓身，我就夾緊雙腿，他又嚐試要插入，但這次沒有成功，後來他就幫我把我的內褲穿上，但穿反了，後來他就離開，我『立即』打電話給櫃檯請櫃檯打電話給我的朋友，要我的朋友來救我；我總共打了三通給櫃檯」等語（見偵字卷第六頁）；審理中並證稱：「我被帶到二０三號房，後來被告（即上訴人）對我性侵害，好像沒有射精，『我當時有意識』，只是沒有力氣反抗，我當時沒有力氣趴在床上，被告解開我的內衣及內褲，從肛門性侵害，大約幾分鐘，當時我只有用力夾緊、叫救命」等語（見訴字卷第十四頁）；「是他（指上訴人）把我扛上去的，然後他把我丟在床上，我就趴在床上，一直到我朋友來的時候，我也是一樣的姿勢，而且當時我也沒有辦法抵抗，他就脫我的褲子侵犯我，事後他沒有留在房間，大約十分鐘，他就離開了」等語（見訴字卷第五六頁至第五七頁）；再依卷附上訴人前次上訴本院時所提出當日兩人到「富門飯店」辦理住宿之監視錄影照片（上開照片經原審提示，上訴人與檢察官對上開證據均表示無意見）顯示，上訴人與Ａ女辦理住宿登記後，兩人前往搭乘電梯之時間是上午一時四十三分三十三秒，又該飯店之櫃檯小姐劉靜霞打內線電話通知上訴人至櫃檯拿取駕照及皮包之時間則為同日上午一時五十三分五十九秒（見本院台上字第六七五七號卷第七四頁、第六三之一頁上訴理由狀所附證物）；又依檢察官勘驗郵局提款錄影帶之結果，上訴人外出至郵局提款之時間則為同日上午二時三十四分五秒，離開郵局之時間為二時三十五分（見偵字卷第八五頁）；以上倘屬無訛，扣除上訴人與Ａ女搭乘電梯進入房間之時間，上訴人所辯伊在二０三號房間內之時間，不足十分鐘，其餘時間不在二０三號房內；又依Ａ女在原法院前審之證詞，亦不否認途中有嘔吐之事實，並稱大部分吐在自己身上（見上訴字卷第五六頁）；則上訴人辯稱進入房間即清洗衣物之詞，似俱非無憑。又依Ａ女上引證詞，其嘔吐時倘係吐在自己洋裝上，則進入二０三號房間後，上訴人如何未加清理，亦未脫去其污穢之洋裝，即將Ａ女丟在床上趴著，予以性侵害？是否合乎常理？倘嘔吐污物未沾上洋裝，Ａ女何以改變初衷不直接回家而與上訴人一同進入旅館投宿？倘上訴人進入房間後即清洗嘔吐物屬實，則其所停留在房間內之時間，扣除清洗嘔吐物之時間，究竟是否足夠對Ａ女乘機性交既遂？尤非無疑，實情究竟為何，此攸關Ａ女對上訴人之指訴是否屬實，原審未予查明釐清，遽行判決，即有調查職責未盡之違誤。（二）原判決事實認定上訴人將Ａ女攬腰攙扶上二樓之二０三號房內，使其趴睡於床上，利用Ａ女酒醉心智不清而達類似身心障礙之狀態，對Ａ女乘機性交得逞，上訴人離開房間後，Ａ女隨即通知櫃檯轉告友人前來搭救等情；惟依Ａ女上開供詞，Ａ女在二０三號房間之時間，似均係在清醒且有意識當中，且依上開「富門飯店」櫃檯之錄影照片，兩人在「富門飯店」櫃檯，前往搭乘電梯之情形，兩人雖甚靠近，但Ａ女似係自己走進電梯，並無被扛著或攙扶之情形（見本院台上字第六七五七號卷第七四頁）；如果屬實，Ａ女既能自行走進電梯及進入房間，又能陳述被害過程，復自承當時「有意識」，則Ａ女縱有酒醉，是否在意識不清之情況下？此與原判決事實認定Ａ女係因酒醉而心智不清致遭上訴人乘機性交得逞之情形，似有不符。又倘Ａ女進入旅館及房間時，意識清楚，則何以上訴人脫其衣物時未表示拒絕，迄遭上訴人以性器官侵入肛門感覺疼痛，始予以拒絕？又依卷附謝Ｘ玲持用之「0000000000號」行動電話之通聯紀錄，謝Ｘ玲當日係於上午二時四十九分接獲「富門飯店」之電話通知（見偵字卷第三三頁）；如若無訛，則Ａ女係遲至當日近上午二時四十九分始行通知櫃檯轉告友人前來，此節似與Ａ女指訴及原判決事實認定，上訴人離開房間後，Ａ女隨即通知友人前來搭救之情節似有不合。而當時Ａ女若係清醒，何以於是日上午二時許上訴人已離開房間後，竟遲至二時四十九分許，即約四十多分鐘後，始通知櫃檯轉告友人謝Ｘ玲前來？原因究竟為何？以上諸多疑點，均與Ａ女所為不利上訴人之指訴是否可採及上訴人辯稱兩人原約定性交易之詞，是否可信有關，均應調查根究明白，原審未深入究明釐清，即行判決，亦有調查職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十五日
Ｋ