裁判字號：最高法院86年台上字第1381號民事判決
裁判日期：民國86年04月30日
裁判案由：給付貨款等
最高法院民事判決八十六年度台上字第一三八一號
上訴人馨堡貿易有限公司法定代理人 林莎妤 訴訟代理人 羅聖乾 律師被上訴人太一營造有限公司法定代理人 陳慶詳 訴訟代理人 舒正本 律師右當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月三十日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年七月二十八日，就台灣省交響樂團學員宿舍天花板新建工程所需之「平頂暗架直線型藝術礦纖天花板五六○平方公尺」、「平頂暗架立體型藝術礦纖天花板六五一平方公尺」、「平頂暗架礦纖天花板二三四○平方公尺」三項貨材（下稱系爭天花板）暨安裝工程，與伊訂立「訂購合約書」，約定由伊於八十二年九月二十八日，將系爭天花板交付與被上訴人，總工程款預定為新臺幣（下同）三百四十三萬八千零十五元，完工後以實做數量計算尾款，被上訴人已於訂約時給付定金一百零三萬一千四百零五元（即占總工程款百分之三十），嗣應於交貨時給付一百七十一萬九千零八元（即占總工程款百分之五十），安裝、驗收時各應給付三十四萬三千八百零一元（即各占總工程款百分之十）。伊於簽約後即向外國廠商訂貨，惟屆期現場工地地面工程，被上訴人施工尚未完成，且嚴重積水，致伊無法進貨。嗣被上訴人克服地面積水問題後，伊即於八十二年十一月二十日在台中港完成系爭天花板之通關手續，並直接將該批貨櫃運抵工地，被上訴人派駐工地監工 邱國正 拒絕驗收，伊遂將系爭天花板直接交由被上訴人派駐現場之工作人員收受，業已交付完竣，依約被上訴人應給付伊一百七十一萬九千零八元。詎被上訴人竟誣指伊遲未交貨，並以原合約書上所未約定之「收邊材料」不合規格為由，拒不付款。依上開合約書其他議定事項第八項約定，任何一方如有違約，他方得請求損害賠償及按貨款總價加倍計算之違約金，伊自得請求加倍之違約金等情，求為命被上訴人給付三百四十三萬八千零十六元，並加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造訂立有系爭天花板工程合約，由上訴人提供天花板建材，並按施作圖說施工，系爭天花板由業主指定應使用NATIONAL、DAIKEN、WEB或OWA廠牌之產品，驗收時須附原廠出廠證明及進口證明。惟上訴人未按期交貨，遲至八十二年十一月二十日以不合約定廠牌之日東（NITTOBO)牌礦纖天花板矇混進場，且用九釐米之收邊材料，不符合約定之十五釐米收邊材料，經業主之監工 吳俊茂 及伊之工地主任邱國正發現後拒絕驗收，詎上訴人仍通知其下包商 陳宜興 施作。伊以如此施作，將無法通過業主驗收手續，乃於八十二年十二月十八日函請上訴人按照圖說改正，而上訴人拒絕改正，伊又於八十三年二月十七日函請上訴人及其下包陳宜興解決該問題，上訴人不予置理，伊因與業主之契約期限將至，不得已解除本件契約。依上開合約書其他議定事項第八項約定，上訴人應賠償伊按第一期貨款一百七十一萬九千零八元加倍計算之違約金三百四十三萬八千零一十六元，並應加倍返還定金為二百零六萬二千八百十元，合計五百五十萬零八百二十六元等語，資為抗辯，並於第一審提起反訴，求為命上訴人給付五百五十萬零八百二十六元，並加給法定遲延利息之判決（其中超過一百三十八萬一千四百零五元及其利息部分，經第一審判決駁回被上訴人之請求，未據其聲明不服）。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於八十二年七月二十八日，訂立系爭天花板供給施工契約，上訴人應供應NATIONAL、DAIKEN、WEB或
OWA廠牌之天花板，收邊材料為十五釐米，交貨日期為八十二年九月二十八日，施工日期於施工前兩星期通知，被上訴人已交付訂金一百零三萬一千四百零五元，上訴人於八十二年十一月二十日將NITTOBO牌礦纖天花板運至工地後，自行於包裝箱上黏貼WEB標籤之事實，有訂購合約書、工程圖說、照片可稽。縱被上訴人同意上訴人延後交貨，查WEB廠牌係上訴人所註冊，專用於天花板等商品，有經濟部中央標準局商標註冊證可考。惟上訴人並未生產天花板，且未舉證證明日東NITTOBO牌天花板所屬之公司同意逕由上訴人以WEB廠牌出售。上訴人主張，伊擅自揀選他人生產之商品，即可以自己註冊之商標出售，經伊揀選之天花板即為WEB廠牌之天花板云云。此非商標之目的，不足採取。縱被上訴人同意上訴人延至八十二年十一月二十日交貨，然上訴人除未附原廠出廠證明及進口證明外，其所交付之系爭天花板並非約定之NATIONAL、DAIKEN、WEB或OWA廠牌，而未依債務本旨所為給付，不生給付之效力，上訴人應負給付遲延之責任。被上訴人拒絕簽收及付款後，一再催告上訴人依約進行施工，有被上訴人八十二年十二月十八日函及八十三年二月十七日函可證。雖上開函件內容未明顯陳述系爭天花板之材質問題，但載有「本案工程因貴兩造之紛爭導致停工」，即可明確表示兩造爭執之所在，且亦限期上訴人解決兩造間工程糾紛，被上訴人已為催告之行為。嗣被上訴人於八十三年四月二日函知上訴人解除契約，上訴人於同月六日收受該解約之意思表示。本件工程之糾紛，係因上訴人給付遲延，並非被上訴人付款遲延，上訴人所為解除契約之行為，自不生效力，是上訴人請求被上訴人損害賠償及給付違約金，合計三百四十三萬八千零十六元及其利息，即屬無據。而被上訴人所為之解除契約，業已發生效力，是被上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已付之價金一百零三萬一千四百零五元及其利息，應予准許。又因上訴人違約，被上訴人依上開合約書其他議定事項第八項約定，請求上訴人給付違約金三十五萬元及其利息，亦屬正當等詞，為其判斷之基礎。
按商標係表彰自己營業之商品，以與他人營業之商品相區別之識別標章。申言之，商標乃營業者為表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售、經紀等營業商品具有特別顯著性之圖樣，此圖樣所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。又按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。使用商標之目的，係在表彰自己之商品，以與他人之商品相區別。是使用之方式，在客觀上無法表彰商品之來源，並不足以與他人之商品相區別者，則不屬商標之使用。原審認擅自揀選他人生產之商品，以自己註冊之商標出售，此非商標之目的，其法律上見解不無違誤。是上訴人將其註冊商標WEB標籤黏貼在NITTOBO牌礦纖天花板之包裝箱上，是否為商標之使用，即有進一步調查說明之必要。次按催告為請求給付之意思通知。上訴人施作系爭天花板工程，係於何日起負給付遲延之責任，亟待澄清。且查被上訴人八十三年二月十七日函，其受文者為上訴人及訴外人興崴有限公司，所載：「本案工程因貴兩造之紛爭導致停工」，似指上開受文者二者之間之紛爭（見原審卷四四頁、外放證物）。原審遽認上開記載即可明確表示上訴人與被上訴人爭執之所在，亦嫌率斷。末按約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損害情形，以為酌定標準。原審認上訴人應給付違約金三十五萬元，而未說明其斟酌之依據，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年四月三十日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月十五日
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