裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上字第20號民事判決
裁判日期：民國90年02月06日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上字第二○號ｊ
上訴人乙○○訴訟代理人陳正芳律師複代理人劉炯意律師被上訴人丁○訴訟代理人丙○○訴訟代理人廖世鐘律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十五日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。
又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須以本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，此有最高法院六十年台上字第二一三○號判例可資參照。又民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與他人交易，即應使本人負授權責任，而此表見代理者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院七十年台上字第三五一五號判例參照），至於最高法院七十年台上字第六五七號判例意旨，則係指本人單純將印章交與他人，而無其他足以使人信其有將代理權授與他人之情形而言，與本件情形不同。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被上訴人就系爭本票、抵押權設定契約書上丁○印章、印文之真正不爭執，唯主張系爭本票、抵押權設定文件上之丁○印章均係 林永振 盜用云云，上訴人否認之，被上訴人迄未就其所主張印章被盜用之事實，舉證證明，其主張應不足採信。
（三）再被上訴人有左列情形，足以使上訴人信其有將代理權授與林 劉雲 ，及林永振借貸新台幣（下同）三百六十萬元，並設定系爭抵押權及簽發系爭本票之事實：
（１）被上訴人與 林劉雲 係同胞姐妹，林永振則為被上訴人之妹婿，誼屬至親。被上訴人乃透過林永振夫婦以其不動產為擔保，設定抵押借款應急。
（２）系爭本票及抵押權設定所需各類文件上之印章均為被上訴人之印鑑章，為被上訴人所不爭，並有 雲林縣 斗南鎮戶政事務所八十六年十二月二十日核發之印鑑證明書可參，該印鑑證明除本人親自請領外，如為代理人代為請領亦必檢具本人身分證正本始可，如被上訴人未授權，則林永振、林劉雲夫婦如何取得被上訴人身份證正本及印鑑章？
（３）若被上訴人未授權訴外人林永振，何以被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號之土地所有權狀及土地上建號一○二號，即門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號之建物所有權狀交給代書林永振、林劉雲夫婦二人？
（４）被上訴人經常委託林永振、林劉雲二人辦理抵押借款，即係提供前開土地及地上房屋為擔保者，其詳如次：
①被上訴人委託林劉雲為代理人，於七十四年三月六日提供予訴外人全統油脂飼
料公司，設定本金一百二十萬元之最高限額抵押權，其債務人為丁○及林永振。
②委託林劉雲為代理人，於七十八年十二月三十日提供予訴外人雲林縣斗南鎮 農會 設定本金一百六十八萬元之最高限額抵押權。
③委託林劉雲為代理人，於七十九年一月二十三日提供予訴外人 盛舜陶 設定權利
價值二十萬元抵押權；另委託其於八十三年六月十四日辦理塗銷抵押權設定登記。
④委託林劉雲為代理人，於七十九年七月三十日提供予訴外人 陳蔡雨 設定權利價
值二十萬元之抵押權，又委託其於八十一年七月二十七日辦理塗銷抵押權設定登記。
⑤委託林永振為代理人，於八十年六月十日提供予訴外人 余素珠 設定權利價值四十萬元之抵押權。
⑥委託林永振為代理人，於八十一年一月二十五日提供予 張益安 設定權利價值二十萬元之抵押權，又於八十三年六月十四日委託其辦理塗銷抵押權設定登記。
⑦委託林劉雲為代理人，於八十三年十一月二十九日提供予 林高素 設定權利價值六十萬元之抵押權，於八十四年六月六日又委託其辦理塗銷抵押權設定登記。
⑧委託林劉雲為代理人，於八十四年五月三十日提供予 廖櫻美 設定七十萬元之抵押權。
以上事實有 鈞院 向雲林縣斗南地政事務所函調之抵押權設定登記申請書可證，應可信為真實，而其設定或塗銷抵押權之日期除第①項外，均在被上訴人承認其交付印鑑章及權狀予林永振，授權其辦理訴外人雲林縣斗南鎮農會本金一百六十八萬元最高限額抵押權之日，即七十八年十二月三十日以後，與八十五年六月十四日被上訴人辦理印鑑變更之日之間，足證被上訴人經常向人借貸，且均係透過林永振、林劉雲夫婦以系爭房地辦理抵押借款。
（四）被上訴人主張八十五年六月二十四日（實察應係八十五年六月十四日）林永振以斗南鎮農會換單須更換印鑑之詞，騙其去辦理印鑑變更登記，於變更後，未將印鑑章交還被上訴人，並利用其持有印鑑章之機會，偽造系爭本票及抵押權設定所需文件，持向斗南地政事務所辦理以前開房地為擔保之三百六十萬元抵押權，向上訴人借款三百六十萬元云云，亦不足採信，蓋：
（１）一般人十分注重印鑑章，且均會妥善保管，被上訴人豈有任將其印鑑章放在林永振處達一年多均不取回之理？
（２）除印鑑章之外，尚需前開土地及房屋權狀，設非被上訴人同意拿出交與林永振辦理，林永振又如何取得其權狀？
（３）在其於八十五年十二月二十六日，提供前開房地予上訴人供擔保設定三百六十萬元抵押權之前，被上訴人即以變更後之印鑑，於八十五年六月二十二日提供前開房地予訴外人 沈素華 設定六十萬元之抵押權，又於八十五年九月四日提供與 黃士峰 設定一百五十萬元之抵押權，並於八十六年十二月二十六日辦理與黃士峰間之抵押權塗銷登記；另於八十七年一月八日辦理與廖櫻美間之抵押權塗銷登記，其多次使用變更後之印鑑章，亦有土地登記簿謄本可證，並經鈞院函查屬實。綜上所述，被上訴人確有將印鑑章、土地、房屋權狀交付林永振，並透過林永振辦理設定三百六十萬元抵押權予上訴人及簽發系爭本票向上訴人借款者無疑。
（五）證人甲○○係受其妹即上訴人之委託，處理與被上訴人間三百六十萬元之借貸事宜，甲○○於鈞院八十九年三月三十一日準備程序期日，到場證稱：「因丁○透過林永振要向我借錢，我沒錢才找我妹妹把錢借丁○，由我轉交利息八厘（每萬元每月二千四百元），我分四次交給丁○，第一次交一百二十五萬元，用現金，第二次是七十萬元，第三次用匯款，第四次是七十七萬元，由我及 陳進賢 到林永振代書事務所，丁○及林永振太太都在場：：」、「因我妹妹委託我」、「我向丁○拿利息時，丁○說利息都寄在林永振那裡」、「這件事我有告訴我朋友的兒子 沈輝廷 ，他也是代書，沈輝廷才和我同到林永振家，林永振告訴我說，利息有寄在伊那裡，伊花掉了」等語；另證人陳進賢亦證稱：看過林永振，有天我邀甲○○要去買塊地，甲○○說他要去付錢：：當時有林永振及二個姐妹在代書事務所談話，也看到他們在算錢，看到甲○○把錢交給他們：：」等語，證人沈輝廷則證稱：「：：我與甲○○去找丁○：：，丁○說利息錢寄在林永振代書處，隔天中午再與甲○○去找林永振代書，林永振說利息伊花掉了」等語。是證人三人彼此證述內容大致相符，應堪採信。
（六）又證人甲○○於鈞院八十九年五月二十六日準備程序期日另證稱：「她借錢時有帶我去看地，看完後到她家，並問她借那麼多錢做什麼？她說以前有借錢是要借來還以前的借款：：她說我們去找代書，我都交代給代書林永振，她家是三樓房子，是住家，進客廳左邊擺木椅子，沒有沙發」等語，即被上訴人亦自承：甲○○去伊家二次，伊帶甲○○去找代書，伊家是三樓沒錯等語，益證甲○○之證言堪以採信。
（七）再被上訴人於八十八年五月十八日具狀向台灣雲林地方法院檢察署告訴林永振涉有偽造文書罪嫌，因林永振涉嫌偽造文書一案，業經上訴鈞院刑事庭以八十八年上訴字第七七一號受理在案，經台灣雲林地方法院檢察署乃移送鈞院刑事庭併案審理，嗣劉雲、林永振於八十八年八月三十日撤回上訴，全案告確定，鈞刑事庭乃將併案審理部分退回台灣雲林地方法院檢察署，台灣雲林地方法院檢察署其後並即以連續犯一事不再理原則，逕行處分不起訴者，此有鈞院調取之台灣雲林地方法院八十七年度自字第六○號偽造文書刑事案卷可佐，雖訴外人林永振於鈞院刑事庭受理八十八年度上訴字第七七一號一案之調查時供稱：
「沒有告訴丁○要設定抵押給乙○○，但我有叫他出來領印鑑，她沒問做什麼拿權狀設定三百六十萬元給乙○○，乙○○要求我開本票，才又以丁○名義開本票給乙○○」等語，惟從其證言可知，印鑑係訴外人林永振要求被上訴人請領，權狀亦係被上訴人自行提出者，苟被上訴人未同意，何至如此？且被上訴人於刑事案件調查時到庭供稱：「（林永振如何偽造文書？）印鑑及土地所有權狀放在林永振處，他拿我的房子去設定借錢等語，其二人彼此間供述互相岐異，參以訊及是否林永振還拿被上訴人之印章去開票時，被上訴人則無言以對，未予作答（鈞院八十八年度上訴字第七七一號刑事卷第四四頁），顯係心虛情怯；本件顯係被上訴人委由林永振辦理借款三百六十萬元後，圖脫免清償之責，而推給已倒閉之妹婿林永振，其二人彼此勾串，被上訴人提起本件訴訟，顯無理由，原審未予詳查，而為上訴人敗訴之判決，難令甘服。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人沈輝廷、甲○○、陳進賢，及函查雲林縣斗南鎮戶政事務所。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭本票債權及抵押債權係源於同一原因事實，系爭借貸關係僅存在於上訴人與訴外人林永振間，因林永振與被上訴人具姻親關係，其本身為代書，林永振持有被上訴人之土地權狀等文件，係因被上訴人年逾六十，且目不識丁，乃偽稱須辦理土地分割為由而詐騙被上訴人將相關文件交付，其後於八十六年以農會換單為由，詐騙取得印鑑，可見林永振所為之行為根本未經被上訴人之授權。然林永振以詐欺得來之印鑑章，以被上訴人名義向上訴人借貸三百六十萬元並偽造各項文件，及以被上訴人之名義簽發票號Ｎ0000000號，發票日八十七年一月十六日，到期日八十七年七月十六日，金額三百六十萬元之本票一紙交予上訴人，另以被上訴人所有如原判決附表二所示之土地、建物所有權全部，向雲林縣斗南地政事務所聲請設定權利價值三百六十萬元之抵押權乙節，被上訴人均不知悉，純係林永振無權代理之犯罪行為。
（二）上訴人主張與被上訴人間存有消費借貸關係，惟消費借貸契約之生效需有當事人一方移轉金錢與他方之行為，故上訴人須舉證已將金錢交與被上訴人，而被上訴人事實上並未取得該筆金錢，足證被上訴人並未與上訴人訂立消費借貸契約，而純係林永振之無權代理行為。且本件借貸金額高達三百六十萬元，上訴人竟完全未與被上訴人聯絡，亦令人懷疑。且訴外人甲○○係上訴人之兄，於原審法院審理時明白證稱：其與上訴人均為林永振之金主等語，足證上訴人及訴外人甲○○二人與林永振間金錢往來關係密切。
（三）按表見代理，本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為前提要件，此有最高法院四十年度台上字第一二八一號判例可資參照。表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理權僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年台上字第一○五四號判例參照）。則偽造系爭本票及偽造設定抵押權之行為既屬不法行為，自無得成立表見代理之餘地。
（四）證人甲○○即上訴人之兄於原審法院審理時明白證稱：其與上訴人同為訴外人林永振之金主等語。佐以甲○○曾自訴訴外人林永振與劉雲二人因缺錢使用，為取得借貸，遂基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，偽造他項權利證明書及抵押權設定契約書正本上土地面積，向其詐取七十萬元，經原審法院刑事庭八十七年度自字第六○號以林永振共同連續行使變造公文書罪，判處有期徒刑一年六月，劉雲判處有期徒刑一年二月在案，足認上訴人及甲○○二人與林永振金錢往來關係密切，嗣訴外人林永振上訴鈞院後，被上訴人亦向台灣雲林地方法院檢察署提出刑事告訴，經檢察官認林永振偽造丁○名義之本票一紙交付乙○○收執，及擅自以被上訴人之印章及被上訴人交與林永振保管之土地所有權狀設定抵押權，係損害被上訴人丁○權利之犯罪行為，因甲○○已自訴林永振詐欺及偽造文書罪行，且經原審法院刑庭以八十七年自字第六○號判處有期徒刑一年六月確定，上開二罪間復有連續犯之關係，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官認定在案，可見林永振確係以非法手段，以被上訴人名義簽發本票，及以被上訴人所有如原判決附表二所示之土地、建物為上訴人設定抵押權，而為向上訴人借貸三百六十萬元之犯罪行為至明。原判決並無不當，上訴人提起上訴，實無理由。
（五）又依據土地登記規則第三十七條，土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書。於本案中，林永振及其妻林劉雲於辦理土地登記，並未出具委託書。因此，要求被上訴人負表見代理責任，有欠公允。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記申請書影本四件為證。
丙、本院依職權向調閱臺灣雲林地方法院八十七年度票字第一二九○號民事卷宗、八十八年度執字第六○號民事執行卷宗、及八十七年度自字第六○號（含臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二八九七號、五○三八號偵查卷宗及本院八十八年度上訴字第七七一號）刑事歷審卷宗，及函詢雲林縣斗南地政事務所。
理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人林永振於七十八年間，以被上訴人為連帶保證人向雲林縣斗南鎮農會借款一百八十萬元，並由被上訴人提供原判決附表二所示之不動產，設定本金最高限額一百八十萬元抵押權予雲林縣斗南鎮農會；嗣於八十五年六月間，訴外人林永振向被上訴人偽稱雲林縣斗南鎮農會需換單為由，誘騙被上訴人於八十五年六月二十四日辦理印鑑變更登記，事後林永振未將新印鑑章交還被上訴人；詎訴外人林永振利用自被上訴人詐欺得來之印鑑章，擅自以被上訴人名義，向上訴人借貸三百六十萬元，並偽造各項文件，以被上訴人之名義簽發如原判決主文第一項所示之本票一紙交予上訴人，並以被上訴人所有如原判決附表二所示之土地及建物，為上訴人設定原判決主文第四項所示之抵押權登記在案；被上訴人事前不知情，亦未授權林永振向上訴人借款，及簽發本票、辦理抵押權登記事宜，本件亦無表見代理情形，復未收受任何借款金錢，兩造間並無本票債權債務關係；乃上訴人竟向原審法院聲請本票裁定後准強制執行，並進而持該民事裁定為執行名義，聲請強制執行，經原審法院民事執行處以八十八年度執字第六十號給付票款強制執行事件受理後，執行程序尚未終結，為此於強制執行程序終結前，提起本訴，求為判決確認兩造間本票債權債務關係不存在、原審法院前開強制執行程序應予撤銷、系爭抵押債權不存在、上訴人並應塗銷系爭抵押權等語。
二、上訴人則以：本件被上訴人委由代理人林永振辦理借貸手續，非僅為印章之交付，且將系爭土地之所有權狀、印鑑證明等相關資料，交付訴外人林永振辦理抵押權設定登記，並有抵押權設定契約書，他項權利證明書、本票借據、切結書可稽，上訴人並已將借款金額交付，且曾向被上訴人丁○本人催討利息；被上訴人並曾多次委託訴外人林永振或其妻劉雲為代理人向第三人抵押借款，並多次使用變更後之印鑑章，被上訴人主張訴外人林永振無權代理，系爭本票及抵押權登記係偽造，系爭本票債權、抵押債權不存在，核係圖免清償之責，而推卸責任予已倒閉之妹婿林永振，縱或不然，被上訴人亦有表現代理之行為，應負表現代理責任等情詞，資為抗辯。
三、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）；本件被上訴人於原審起訴主張上訴人持有之系爭本票及取得之抵押權登記，係由訴外人林永振偽造，兩造間並無票據債權債務及抵押債權之法律關係存在等語，惟上訴人則否認之，並持系爭本票聲請原審法院以八十七年度票字第一二九０號裁定准予強制執行在案，上訴人並以該民事裁定為執行名義，聲請原審法院以八十八年度執字六十號就被上訴人所有如原判決附表一所示之不動產強制執行在案，是兩造間就系爭本票債權債務及抵押債權之法律關係不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，其據以提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、第按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文；本件上訴人係以原審法院八十七年度票字第一二九０號本票准予強制執行之民事裁定為執行名義，聲請就被上訴人所有如原判決附表一所示之不動產為強制執行，經原審法院以八十八年度執字六十號民事執行事件受理在案，其強制執行程序尚未終結者，此有本院依職權調取之前開民事聲請卷宗及強制執行卷宗在卷可參；上訴人持以強制執行之執行名義並無確定判決同一之效力，被上訴人主張上訴人持有之系爭本票係由訴外人林永振偽造，兩造間並無票據債權債務之法律關係存在，被上訴人於上訴人取得前開本票准予強制執行之民事裁定之執行名義，即有債權不成立之異議事由，其於強制執行程序尚未終結前，提起本件異議之訴，於程序上尚無不合，併先予敘明。
五、被上訴人主張訴外人林永振盜用其印章，偽造如原判決主文第一項所示之本票交付上訴人，並以被上訴人所有如原判決附表示二所示之不動產，設定如原判決主文第四項所示之抵押權登記予上訴人，並持系爭本票向原審法院聲請裁定准予強制執行後，以該民事裁定為執行名義，聲請原審法院民事執行處以八十八年度執字第六十號給付票款強制執行事件受理在案，惟被上訴人並未向上訴人借款，亦未設定系爭抵押權予上訴人，上訴人亦未交付借款予被上訴人，兩造間借貸法律關係不存在等情，固據被上訴人於原審提出台灣雲林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本一件為證（原審卷第一一二頁、第一一三頁）；惟上訴人則否認系爭本票及抵押權登記係由訴外人林永振盜用被上訴人印章所偽造，並以前揭情詞置辯，是本件被上訴人印章是否遭訴外人盜用而偽造系爭本票及設定系爭抵押權登記？上訴人是否交付借款予被上訴人？兩造間是否成立消費借貸法律關係？厥為本件首應審究爭點所在。
六、本件上訴人抗辯被上訴人確向上訴人借款三百六十萬元，並設定系爭一般抵押權予上訴人之事實，除據證人即代理上訴人出借款項之甲○○於原審八十八年三月三十日言詞辯論期日（原審卷第三十五頁正、反面），及於本院八十九年三月三十一日行準備程序時，分別到場供證明確外，且有系爭本票附於原審法院八十七年票字第一二九０號卷第六頁，及雲林縣斗南地政事務所於八十八年四月十二日，以八八雲南地一字第一七八０號函檢送之系爭抵押權設定登記全卷資料影本附卷（原審卷第三九頁至第四六頁），併有上訴人於本院八十九年十二月一日行準備程序時，提出之匯款單及利息計算表、台南區中小企業銀行南斗六分行存摺（均影本）附於本院卷可參，堪信為真實。
七、被上訴人雖辯稱：系爭本票及抵押權設定均係訴外人林永振持被上訴人所有印章偽造，被上訴人亦未收受上開借款云云；惟按我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管，此為一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盗用者，核係少數之變態事實，本件被上訴人自認系爭本票、抵押權設定契約書上「丁○」印文之真正，唯主張系爭本票、抵押權設定文件上之「丁○」印文均係林永振盜用云云，依舉證責任原則，自應由被上訴人就其印章遭訴外人盜用之變態事實負舉證之責。
八、被上訴人抗辯訴外人林永振於八十五年間向被上訴人騙稱要辦理土地分割，及雲林縣斗南鎮農會之貸款要辦理換單及同時更換印鑑為由，而由被上訴人分別交付系爭土地之所有權狀，及系爭印鑑章予訴外人林永振，惟訴外人林永振事後並未歸還前開物件，致印鑑章遭訴外人林永振盜用，因而偽造系爭本票及設定抵押權登記云云，無非係以訴外人林永振於本院受理八十八年度上訴字第七七一號刑事案件時之供述，及提出台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五○三八號不起訴處分書為其論據，惟查：
（一）被上訴人多次委託訴外人林永振，及林永振之妻即被上訴人之妹林劉雲二人辦理抵押借款，並提供系爭土地及地上房屋為擔保者，合計共有十一筆，即：①被上訴人委託林劉雲為代理人，於七十四年三月十六日提供予訴外人全統油脂飼料公司設定抵押權，其借款人為林永振。②委託林劉雲為代理人，於七十八年十二月三十日提供予訴外人雲林縣斗南鎮農會設定抵押權。③委託林劉雲為代理人，於七十九年一月二十三日提供予訴外人盛舜陶設定抵押權。④委託林劉雲為代理人，於七十九年七月三十日提供予訴外人陳蔡雨設定抵押權。⑤委託林永振為代理人，於八十年六月十日提供予訴外人余素珠設定抵押權。⑥委託林永振為代理人，於八十一年一月二十五日提供予訴外人張益安設定抵押權。⑦委託林劉雲為代理人，於八十三年十一月二十九日提供予訴外人林高素設定抵押權。⑧委託林劉雲為代理人，於八十四年五月三十日提供予訴外人廖櫻美設定抵押權。⑨委託林劉雲為代理人，於八十五年六月二十二日提供予訴外人 沈美華 設定抵押權。⑩委託林劉雲為代理人，於八十五年九月四日提供予訴外人 黃士峯 設定抵押權。⑪委託林劉雲為代理人，以訴外人林永振為連帶保證人，被上訴人為債務人兼義務人，於八十六年十二月二十三日提供予上訴人乙○○設定抵押權乙節，此有雲林縣地政事務所於八十九年三月十四日，以八九雲南地一字第一二七九號函檢送之土地、建物登記申請書影本附於本院卷可參。
（二）再前開第一筆至第八筆抵押權設定登記，被上訴人「丁○」之印文均相同，自第九筆登記資料之被上訴人「丁○」之印文則已變更，且第九筆至第十一筆抵押權設定登記中之被上訴人印文均相同，並與前開卷附之系爭本票（原審法院八十七年票字第一二九０號卷第六頁）中被上訴人「丁○」之印文相同者，此經本院依職權比對上開卷附之資料之印文無誤。
（三）此外被上訴人如何透過訴外人林永振向甲○○借錢，因甲○○沒錢，乃由上訴人出借予被上訴人，並由甲○○轉交，利息則由甲○○與被上訴人丁○約定為每月八釐，甲○○分四次交給被上訴人，第一次以現金交一百二十五萬元給林永振，第二次一百七十萬元也是交給林永振，第三次以甲○○之妻 李邱瓊英 名義匯款，第四次交付七十七萬元，由甲○○會同訴外人陳進賢至林永振之代書事務所，現場有林永振夫婦及被上訴人丁○在場，利息係三個月收一次，甲○○向被上訴人收利息時，被上訴人向甲○○說利息都寄在林永振處等情，並據證人甲○○於本院八十九年三月三十一日行準備程序時到場供證明確；即證人陳進賢於同日亦到場，經本院隔離訊問時證稱：看過林永振，當時甲○○說要去付七十萬元，當時有林永振及二個姐妹在代書事務所談話，也看到他們在算錢，看到甲○○把錢交給他們等語；另證人沈輝廷於同日亦到場結證：伊與甲○○去找丁○，約在晚上七點多，甲○○問丁○：【借這麼多錢做什麼？】、【是否知道利息未繳？】丁○說：【利息錢都寄在代書處】，隔天伊再與甲○○去找林代書等語（參見本院八十九年三月三十一日準備程序筆錄）。
（四）至於被上訴人雖否認向上訴人借款之事實，惟於本院八十九年五月二十六日行準備程序時，則到場陳稱：甲○○第一次找伊時，向伊說為何借那麼多錢？第二次又來找伊、伊帶他去找代書等語（參見本院八十九年五月二十六日準備程序筆錄）。
綜上，本件被上訴人陳稱其所有系爭印章因於八十五年六月二十四日為辦理雲林縣斗南鎮農會之貸款換單及變更印鑑事宜，而交付訴外人林永振云云，距本件於八十六年十二月二十三日辦理系爭抵押權登記及於八十七年一月十六日簽發系爭本票之日期，相隔一年有餘，乃被上訴人竟陳稱並未取回其交付訴外人林永振辦理農會換單事宜之印鑑章，與常情有違，已難儘信；參諸系爭本票及據以辦理設定系爭抵押權之印章，始自八十五年六月二十二日被上訴人提供其所有不動產設定抵押權予訴外人沈美華時，即已開始使用，且前開第九筆至第十一筆抵押權設定登記，均係委託被上訴人之妹林劉雲辦理，另第一筆至第八筆抵押權設定登記，亦均係委託林劉雲或林永振辦理，乃被上訴人猶抗辯其從未向第三人借款云云，顯與事實有違，不足採信。此外證人甲○○、陳進賢、沈輝廷經本院隔離訊問結果，對於甲○○如何向被上訴人追討本件借款之情節，大致相符，即被上訴人亦不否認證人甲○○向其詢問：「為何借那麼多錢」之事實，苟被上訴人並未透過訴外人林永振向上訴人借款，則被上訴人對於證人甲○○向其追討借款本金及利息時，何致無言以對，並帶甲○○至訴外人林永振處？更且辦理系爭抵押權設定登記須檢附設定義務人之身份證件及印鑑章併不動產之所有權狀等資料，苟被上訴人未授權，則林永振、林劉雲夫婦何得取得被上訴人身份證件及印鑑章、系爭不動產之所有權狀等資料以辦理系爭抵押權設定登記？此外上訴人全權委託證人甲○○與代理被上訴人之代書林永振成立系爭消費借貸契約，並已將借款全數交付被上訴人之事實，並據證人甲○○、陳進賢、沈輝廷供證在卷，且有卷附之本票、系爭抵押權設定登記資料、匯款單及利息計算表、台南區中小企業銀行南斗六分行存摺在卷可參，已如前述，凡此種種，均足證被上訴人確有授權訴外人林永振向訴外人甲○○代理之上訴人借款，並簽發系爭本票及設定系爭抵押權，應堪肯認，上訴人空言抗辯將系爭印章及不動產所有權狀交付訴外人林永振保管未取回，致遭訴外人林永振盜用云云，與情理不符，亦如前述，而不足採。
九、至於訴外人 林永振固 於本院刑事庭受理八十八年度上訴字第七七一號刑事案件中，於八十八年七月二十八日受命法官訊問時自陳：伊並未告訴丁○要設定系爭抵押權予乙○○，伊叫她出來領印鑑，她沒問作什麼，拿權狀設定三百六十萬元給乙○○，乙○○要求開本票， 伊才 又以丁○名義開票等語（本院八十八年度上訴字第七七一號刑事卷第五一頁），然查印鑑之使用於我國社會習慣甚為慎重，乃訴外人林永振竟稱：伊要求被上訴人提出印鑑時，被上訴人沒問為什麼云云，與情理有違，已難採信，此外訴外人林永振與其妻劉雲因變造雲林縣斗南地政事務所核發之所有權狀、他項權利証明書及抵押權設定契約書及土地登記簿謄本上之土地面積，持向訴外人甲○○詐得一百四十萬元，經甲○○提起刑事自訴後，林永振經原審法院刑事庭以八十七年度自字第六○號判決判處有期徒刑壹年陸月，劉雲則判處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年在案，嗣林永振提起上訴，經本院刑事庭以八十八年度上訴字第七七一號受理後，被上訴人於八十八年五月十八日亦以訴外人林永振涉嫌本件盜用被上訴人印章及偽造文書為由，向台灣雲林地方法院檢察署提出告訴，經該署以八十八年度偵字第二八九七號併送本院刑事庭併辦，本院刑事庭於八十八年七月二十八日行準備程序，就併案事件訊問林永振後，林永振隨即於同年九月一日具狀撤回刑事上訴，刑事案件乃告確定。而前開併辦部分，經退回台灣雲林地方法院檢察署後，則由該署檢察官另以有連續犯之裁判上一罪關係為由，而以該署八十八年度偵字第五０三八號處分不起訴乙節，此併有本院依職權調閱上開刑事卷宗查明屬實，是被上訴人告訴訴外人林永振涉嫌本件盜用及偽造文書部分，未經刑事法院認定，亦且訴外人林永振於檢察官移送併辦，而於本院刑事庭未及調查明確前，迅即撤回其刑事上訴，刑事案件因而確定，致檢察官不得不以有連續犯之裁判上一罪關係為由，就被上訴人告訴訴外人林永振涉嫌本件盜用及偽造文書部分處分不起訴，是訴外人林永振以刑事訴訟程序方法，刻意避免刑事法院認定犯罪事實之有無，不惟避免其受刑事法院訴追刑責危險，亦不影響被上訴人以訴追林永振刑責而達民事事件舉證目的，其居心可議，被上訴人提出前開不起訴處分書即不足憑採，更且訴外人林永振於本院刑事庭所為之陳述與前開事實不符，亦難採信，訴外人林永振之證述自難為被上訴人之有利證據。
十、綜上所述，本件被上訴人確授權訴外人林永振向上訴人借款三百六十萬元，並簽發系爭本票一紙，及設定系爭抵押權予上訴人，因屆期未清償借款債務，上訴人據以聲請原審法院裁定後准予強制執行，並執為執行名義，聲請原審法院就如原判決附表一所示之不動產為強制執行，於法並無不合，被上訴人主張兩造間之本票債權債務及系爭抵押債權之法律關係不存在，請求判決如原判決主文第一項至第四項所示，為無理由，不應准許。原審未遑詳察，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如本判決主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年二月八日~B法院書記官劉清洪