裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第4511號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第4511號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人朱志文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2681號），本院裁定如下：
主文朱志文所犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑柒年拾壹月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人朱志文因違反毒品危害防制條例等2罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、程序部分：按刑事訴訟法第477條第1項所定，數罪併罰應定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言。又如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院98年度台非字第22號判決意旨參照）。是倘上訴第二審法院，因上訴無理由被駁回者，再上訴第三審法院，因上訴不合法律上之程式或法律上不應准許被駁回者，自以原第二審法院為犯罪事實最後判決之法院。查本件附表編號1所列販賣第二級毒品罪，由本院判決處有期徒刑7年10月，雖經提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於民國101年6月20日以上訴無理由，及最高法院以上訴違背法律上程式均駁回上訴，而告確定。上揭第二審判決既以上訴無理由，而從實體上判決駁回上訴，自係最後審理事實、諭知罪刑之法院，亦即，本件受刑人所犯如附表編號
1所示之罪，該案犯罪事實最後判決之法院應為臺灣高等法院高雄分院。又本件附表編號2所列施用第二級毒品罪，經本院於101年9月21日，以協商判決程序諭知罪刑後即告確定，則受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，既經檢察官聲請定其應執行刑，且最後審理事實諭知罪刑之法院係本院，本院自有管轄權，合先敘明。
三、新舊法比較：另按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人於裁判確定前所犯如附表所示之數罪，均係於民國102年1月25日之前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應依修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑，合先敘明。
四、再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋參照）。復按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。
五、本件受刑人所犯如附表所示之2罪，業經臺灣高等法院高雄分院及本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官依受刑人之書面（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度執聲字第2681號卷末）請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又徵之上述，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示2罪之總和（即有期徒刑8年），亦不得輕於附表編號1所示之罪（即有期徒刑7年10月）。另審之受刑人所犯如附表編號1至2所示數罪之犯罪類型不同，併考量受刑人如附表編號2所示犯罪誠屬戕害自己身體健康之犯行等整體犯罪情狀、對社會危害與其個人之刑罰性程度。準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示，至附表編號2所示之刑，原得易科罰金，因與附表編號1之不得易科罰金他罪併合處罰結果而不得易科罰金，揆諸上開意旨，自無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。又受刑人所犯如附表編號2所示之罪，雖已執行完畢，仍應先定其應執行刑，再於檢察官執行時扣除已執行之部分，自不待言。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年10月7日
刑事第六庭法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年10月7日
書記官邱慧柔附表：
┌─┬────┬────┬─────┬─────────────┬─────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├───────┬─────┼───────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┤│1│販賣第二│有期徒刑│100.4.28│高雄高分院101│101.6.20│最高法院101年│101.11.14│編號2業經│││級毒品│7年10月││年度上訴字第39││度台上字第5740││易科罰金執││││││9號││號││行完畢。│││││││││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤││2│施用第二│有期徒刑│101.4.30│高雄地院101年│101.9.21│高雄地院101年│101.9.21││││級毒品│2月，如││度審易字第2283││度審易字第2283││││││易科罰金││號││號││││││，以新臺││││││││││幣1仟元││││││││││折算1日│││││││└─┴────┴────┴─────┴───────┴─────┴───────┴─────┴─────┘