裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第41號上訴人即被告 呂真美
張瑋玲 共同選任辯護人 林國泰 律師上列上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第137號中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於呂真美部分撤銷。
呂真美犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應給付張○安及吳○儒新臺幣壹佰萬元。
張瑋玲上訴駁回。
張瑋玲緩刑肆年，並應給付張○安及吳○儒新臺幣壹佰萬元。
犯罪事實
一、呂真美、張瑋玲為母女，彼等雖無保母人員技術士證照，且未向花蓮縣政府申請居家式托育服務登記證書，但仍向托嬰家長收取保母費用，在位於花蓮縣○○市○○街○○○巷○○弄○○號自宅內（下稱案發房屋），負責照護托育嬰兒一切生活起居，為從事業務之人。呂真美、張瑋玲自民國103年9月29日起，接受張○安、吳○儒（真實姓名年籍均詳卷）之委託，以每月新臺幣（下同）1萬4,000元之代價，共同擔任張○安及吳○儒時僅9個月大之未成年子女張○熙（000年00月出生，係兒童及少年福利與權益保障法第2條規定之兒童，真實姓名年籍詳卷）之保母，約定於每日上午8時至下午6時間，在案發房屋內照護張○熙一切生活起居。詎呂真美、乙○○明知張○熙自103年9月29日托育時起，即有輕微感冒症狀，且於103年10月13日上午開始托育時，感冒症狀更形明顯，亦經吳○儒以言詞及書面提醒張○熙有流鼻水、有痰等症狀，應對其多加關注照料，而呂真美於103年10月13日中午12時許，以張○安、吳○儒所準備之副食品（為白米、糙米、紫心地瓜、紅蘿蔔、紅莧菜、豆漿混合打成之泥狀物，另加米麩）餵食張○熙後，呂真美及張瑋玲均應注意仔細察看張○熙有無嘔出副食品及其殘渣等狀況，以免造成異物阻塞呼吸道發生窒息危險，並應於張○熙睡眠時，適時近距離察看照料，注意其睡姿動態，並保持其呼吸道通暢等措施，且因張○熙有感冒症狀，更應對餵食後可能發生窒息現象提高警覺及防範，而依當時情形及呂真美、張瑋玲之智識、經驗及能力，並無不能注意之情事，竟疏於注意及此，於餵食張○熙後，張○熙已有躁動、哭鬧之情形，逕於拍嗝安撫後，便將張○熙放回搖搖椅，見其入睡後，未在旁詳加察看、照料，呂真美即至案發房屋屋外澆花，張瑋玲即在案發房屋屋內各處拖地、清洗廁所及整理廚房，分別料理家務。嗣於同日下午2時許，張瑋玲欲將張○熙搖醒起床時，始發現張○熙眼神渙散、反應微弱、呼吸道似堵塞異物，將其抱起面部朝下拍背，張○熙嘔出副食品殘渣，並實施哈姆立克法及心肺復甦術，然張○熙仍無起色，臉色蒼白，呼吸呈微弱狀態，呂真美遂緊急撥打119通報警消，經救護人員送往佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）急救，仍於同日下午3時13分因所食用副食品吸入呼吸道，造成呼吸道阻塞窒息宣告死亡。
二、案經張○安、吳○儒訴由臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及辯護人不爭執其證據能力(見本院卷第57頁)，本院審酌上開證據取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
貳、認定被告2人犯罪事實之證據及理由：訊據被告呂真美、張瑋玲均否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：被告2人均有依照程序照顧被害人張○熙，被害人吃完飯經彼等拍嗝始入睡；被告張瑋玲發現被害人有異狀時，即施以哈姆立克法及心肺復甦術急救，旋請被告呂真美撥打119求救，期間均未停止對被害人之急救云云。經查：
一、被告2人於案發時固未領有任何合格保母技術士證照，且未向花蓮縣政府申請居家式托育服務登記證書，惟被告呂真美、張瑋玲於案發前已受人托育嬰、幼兒而從事保母工作，分別長達8至9年及8年餘，案發時除同時照顧被害人外，另有受託照顧2名分別為1歲餘及2歲餘之幼兒，就托育照護被害人部分，均為從事業務之人。又被告2人自103年9月29日起，接受告訴人張○安、吳○儒之委託，以每月14,000元之代價，共同擔任告訴人2人之未成年子女即被害人之保母，約定於每日上午8時至下午6時間，在案發房屋照護被害人一切生活起居。被告2人均知悉被害人自103年9月29日托育時起，即有輕微感冒症狀，且於103年10月13日上午開始托育時，感冒症狀更為明顯，亦經告訴人吳○儒以言詞及書面提醒是日被害人有流鼻水、有痰等症狀，應對其多加關注照料等語，而被告呂真美於103年10月13日中午12時許，以告訴人2人所準備之副食品（為白米、糙米、紫心地瓜、紅蘿蔔、紅莧菜、豆漿混合打成之泥狀物，另加米麩）餵食被害人並拍嗝安撫後，便將被害人放回搖搖椅，見被害人入睡後，被告呂真美即至案發房屋外澆花，被告張瑋玲即在案發房屋內各處拖地、清洗廁所及整理廚房。嗣於同日下午2時許，被告張瑋玲欲將被害人搖起床時，始發現被害人眼神渙散、反應微弱、呼吸道似堵塞異物，將其抱起面部朝下拍背照護，並實施哈姆立克法及心肺復甦術，然被害人仍無起色，臉色蒼白，呼吸呈微弱狀態，遂緊急撥打119向消防救護人員求助，經救護人員送往花蓮慈濟醫院急救，仍於同日下午3時13分宣告不治死亡。而被害人經花蓮地檢署檢察官相驗，並由法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖鑑定後，其鑑定結果認被害人係因副食品殘渣吸入呼吸道，致呼吸道阻塞而窒息死亡等情，業據被告2人於警詢、偵訊及原審準備程序與審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人張○安、吳○儒於警詢及偵訊中之證述內容相符（見相卷第23-27、60-62、76、118-120頁），復有花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）處理相驗案件初步調查報告暨報驗書1份、刑案現場勘查相片19紙、花蓮縣消防局救護紀錄表、花蓮慈濟醫院急診檢傷護理評估紀錄表影本、急診病歷影本、急診護理評估及生命徵象記錄單影本、高級心臟救命術（ACLS）記錄單影本、護理記錄影本、花蓮分局自強派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮地檢署相驗筆錄、檢驗報告書、刑案現場平面圖、花蓮地檢署解剖筆錄、相驗屍體證明書各1份、花蓮分局103年10月21日花市警刑字第1030029106號函1份及所附解剖相片48紙、法醫研究所103年11月27日法醫理字第1030005432號函及所附103醫剖字第1031104125號解剖報告書及103醫鑑字第1031104447號鑑定報告書、104年2月2日法醫理字第1040000186號函、告訴人吳○儒手寫提醒紙條影本、國立臺灣大學醫學院（下稱臺大醫學院）106年4月10日：（106)醫秘字第0764號函及所附鑑定（諮詢）案件回覆書、被告張瑋玲繪製現場相關位置圖各1份、花蓮分局106年6月30日花市警刑字第1060014336號函1份及所附現場平面圖及勘查相片24紙、花蓮慈濟醫院106年7月10日慈醫文字第1060001434號函及所附被害人病歷資料影本各1份等證據在卷可憑（見相卷第3、28-49、64、66-71、74、75、77-103、第106頁至第114頁背面、第116頁、偵卷第1、6、32、原審卷第87-89、107、129-143頁、第145頁至第151頁背面），上開事實自堪認定。
二、被告2人固否認就被害人之死亡有何過失，惟查：
(一)按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。而不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務狀態，通稱之為保證人地位（或稱責任義務人地位）（最高法院103年度台上字第4019號判決意旨參照）。次按刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價，然此所稱防止結果發生之義務，非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即，須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則；又刑法上業務過失致人於死罪以言，因其從事特定事務為業，故在業務上所應負之注意義務，應較常人為高，用以維護安全，是以行為人在有預見可能之情況下，對危險之可能發生負有防止或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害，該行為人之不作為，亦該當本罪之過失行為，並不因其他人亦有過失，得阻卻行為人之成立犯罪（最高法院96年度台上字第2250號、86年度台上字第3466號判決意旨參照）。又按過失所特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義務，其義務之有無應就法令、規則、契約、習慣、法理及一般日常生活經驗等予以觀察（最高法院99年度台上字第3424號判決意旨參照）。
(二)被告2人係擔任保母工作之從事照顧嬰幼兒業務之人，且前受告訴人2人之有償委任，對被害人之身體、生命安全負有照護之義務，具有保證人之地位。且因被告2人以從事保母工作為業，其就從事業務照護被害人時，應負之注意義務較常人為高，且因被害人於案發時係年僅9個多月大之嬰兒，完全無自救或呼救之能力，需全仰賴照護者維護其生命、身體及健康之安全；且依法醫研究所之鑑定意見略以：因10個月大嬰兒（按：被害人死亡時乃近10個月大）神經發育未臻成熟，吞嚥咀嚼功能尚不完整，因此較容易發生嗆噎而窒息等語，有該所104年2月2日法醫理字第1040000186號函1份附卷可稽（見偵卷第6頁），是被告2人本應對稚齡之被害人多加看護，具有防免被害人因吸入嘔出食物殘渣或奶水，致呼吸道阻塞而窒息之注意義務。
(三)被告2人於103年9月29日受告訴人之託照護被害人伊始，即已知悉被害人有感冒、咳嗽有痰、輕微流鼻水之現象；而於案發之103年10月13日當日上午，告訴人於近9時許時將被害人送至案發房屋時，被告2人已知悉被害人有咳嗽、流鼻水及打噴嚏等感冒症狀，告訴人亦已明白告知被告2人被害人有感冒症狀，告訴人吳○儒甚且以手寫紙條特別提醒被告2人，其內容略為：「…目前有流鼻水、有痰，請協助拍痰…」等語（見偵卷第32頁），為被告2人所自承，亦有前揭證人即告訴人之證述及手寫提醒紙條影本等證據可稽。而就「嬰兒如有感冒症狀時，是否會影響保母對於嬰兒可能發生窒息之注意義務」乙節，前經原審囑託臺大醫學院鑑定，經函覆鑑定意見略以：「嬰兒若有感冒嘔吐、咳嗽、鼻涕倒流或昏睡時，褓母對於嬰兒餵食後可能發生窒息之情況應特別提高警覺和防範，注意呼吸道要保持通暢」等語，有該院106年4月10日（106）醫秘字第0764號函及所附鑑定（諮詢）案件回覆書各1份存卷可考（見原審卷第87-89頁），亦經證人兼鑑定人即花蓮慈濟醫院小兒科 吳昭霆 醫師到庭具結證稱： 依伊 之專業，應可肯定上開鑑定意見之說法等語（見原審卷第232頁背面）。又證人兼鑑定人即法醫研究所 陳明宏 法醫師亦到庭具結證稱：嬰幼兒如有感冒、流鼻涕等類似上呼吸道感染情形，發生副食品、牛奶及人奶等吸入呼吸道之機會較高，蓋感冒時人體之上呼吸道阻塞，所以會吸不到氣，有時會以口打開呼吸，如此時適有食物嘔出，即容易吸入之，是有上呼吸道感染、流鼻涕之嬰幼兒，嗆到牛奶及嘔吐物之機會較正常嬰幼兒大很多等語（見原審卷第220頁背面）。
是依上開臺大醫學院、吳昭霆醫師及 陳明宏法 醫師之鑑定意見及證述內容，被告2人既明知被害人於案發當日有咳嗽、有痰、流鼻水等症狀，對被害人之身體狀況提高警覺，於餵食食物或奶水後，應隨時注意被害人是否有嗆噎、不適等狀況，以防免被害人吸入食物殘渣、奶水發生窒息，並隨時就近看護照料，彼等之注意義務相較於通常狀況，應更為提高。是被告2人身為從事保母業務之人，於案發當日復明知被害人有流鼻水、有痰等症狀，自應在被害人身旁及時加以照護、注意其身體狀況，以免被害人因吸入食物殘渣、奶水等，而阻塞呼吸道發生窒息之作為義務。
(四)案發當日被告2人照護被害人之情形，被告2人於警詢、偵訊、原審之陳述如下：
1.被告張瑋玲於103年10月13日警詢時供稱：今日14時許(詳細時間不清楚)，被害人張○熙當時是睡在搖搖床上，伊感覺她沒有活動力，當下以為她是感冒比較沒有精神，當時輕拍她的胸部，伊拍了以後她有小咳了一聲，伊以為她卡痰還是食道上有飯粒，伊又繼續輕拍她幾下，但是她都沒有反應，伊這時覺得怪怪的，就把她抱起來面部朝下拍她的背部，看看是否可將異物拍出來，當時她有大聲咳兩聲，後來她的嘴巴就流出副食品，後來伊用手撥開她的嘴看看是否可以將異物挖出來，後來愈來愈覺得不對勁就直接對她施以CPR，伊對她做了約10餘分鐘的CPR，但是她仍是沒有起色，就趕緊叫伊媽媽進來屋內，伊媽媽就抱起她，試著拍醒她，這時伊就趕緊通知她的父母親和119到場；一開始是伊在處理，後來伊處理不來就叫伊媽媽進來；平日被害人張○熙是伊跟母親呂真美一同照顧等語(見相卷第7、8頁)；於103年10月14日、104年3月10日偵訊中供稱：被害人於案發當日到伊家裡時，就一直哭鬧，狀況不好，中午12時許由被告呂真美餵食張○安、吳○儒帶來之米麩加稀飯，餵食完畢後，伊向被告呂真美說由伊照顧，待被害人消化後即哄睡；被害人於當日下午1時前睡得還不是很安穩，睡一睡又哭還有咳嗽，哭了伊會立刻過去搖，至下午1時許後睡得比較安穩、不吵，然呼吸聲仍然很大，伊想說被害人已經睡著，故在被害人在伊視線範圍內拖地，拖完地再去洗廁所和廚房，做完後約下午2時多伊就去看看被害人要叫她起床，伊輕拍她起床時他有咳一下，伊想說是不是中午的粥或是有痰，伊就將死者抱起來面部朝下拍她的背，後來他的嘴巴有吐出中午吃的糊，伊就再打開她的嘴巴看裡面是否還有異物，她有大力的咳兩聲，但因為還是怪怪的，伊就趕快幫他做CPR，但還是沒有起色，伊就趕快去叫在前院澆花的呂真美來，也通知被害人媽媽來，後來就報警；案發當時伊與被告呂真美尚同時照顧2名分別為1歲多及2歲多之小孩，事發時他們都在睡午覺，平常都是伊和母親一起照顧等語（見相卷第56、57頁、偵卷第27頁）。
2.被告呂真美於103年10月13日警詢時供稱：今日14時許(詳細時間不清楚)，伊當時人在屋外庭院整理花草，伊女兒在被害人張○熙發生狀況後才叫伊進屋內，伊才知道出狀況了；伊將被害人張○熙抱起來輕拍她的背，伊女兒幫被害人張○熙挖嘴巴做催吐的動作，有聽到被害人張○熙吐出來的聲音，嘴巴上也都是副食品的殘渣，伊女兒隨即打電話先聯絡119叫救護車，再打電話通被害人張○熙的爸爸；一開始是伊女兒在處理，後來她處理不來就叫伊進來等語(見相卷第15頁)；於103年10月14日、104年3月10日偵訊中供稱：被害人於案發當日由張○安、吳○儒送到伊住處時，咳嗽就比較大聲，一直流鼻水打噴嚏，當日中午由伊餵被害人吃午餐，被害人當天食量不好，只吃一半，然以往都是吃一杯稀飯，有時都還不夠吃，伊原欲餵食木瓜，然被害人食慾不好，伊就沒有餵食；伊餵完後由被告張瑋玲搖被害人睡覺，伊就去庭院澆花，被害人午睡時沒有感覺有異狀，僅係呼吸聲較大聲，沒有哭鬧，有咳嗽幾聲；嗣被告張瑋玲稱感覺被害人怪怪的，伊就趕快去看，從被害人睡覺到發現被害人有異狀期間大概有1、2個小時；當時伊在案發房屋門口澆花，從和室之玻璃窗看不到房屋裡面之狀況，但沒有很遠，被告張瑋玲在1樓拖地，包含客廳、和室及廚房；又案發當時，伊同時另照顧2名分別為1歲多及2歲多之小孩等語（見相卷第58-59頁、偵卷第28頁）。
3.依被告2人於案發當日、翌日及偵查中之供述，可知從被害人張○熙中午12時許吃完午餐，下午1時許睡覺較安穩、不吵至2時許被告張瑋玲發現告訴人有異狀之間，被害人張○熙是由被告張瑋玲照顧，被告呂真美則在庭院，被告張瑋玲則在屋內拖地、洗厠所和廚房，嗣發現被害人張○熙有異，經緊急處理無效，方叫被告呂真美進入屋內。惟被告2人於原審第1次行準備程序及簡式審判程序辯論終結後，復具狀聲請再開辯論，於嗣後並翻異其詞，否認犯行，辯解如下：⑴被告張瑋玲部分：
A.於104年9月8日原審準備程序中陳稱：伊將被害人放下睡覺後，伊都在被害人旁邊，包括伊在拖地時亦在被害人旁邊，並未離開伊視線等語（見原審卷第68頁背面）。
B.106年6月14日原審準備程序中陳稱：案發當日下午1時許將被害人放在躺椅後，伊在廁所拖地，因小孩洗完澡有肥皂，拖地的過程一定會經過搖椅旁邊，可以看到被害人；和室沒有拖地，客廳要等小孩回去才會拖地，客廳如果髒掉的話，渠等會視情況用布擦，前提是一定裡面會有人照顧；被告呂真美當時吃飽去澆花，蓋渠等在案發房屋庭院外面有種菜，澆花後被告呂真美很快就進入屋內；將近下午2時左右，伊叫被害人起床，後來發現被害人怪怪的，沒有活力、眼神渙散、咳嗽，伊就拍被害人背、作哈姆立克法及心肺復甦術，並叫被告呂真美從菜園回來，被告呂真美就立即撥打119叫救護車；伊在下午1時許至2時許間洗碗、打掃廁所、拖地、整理房間等語（見原審卷第104-105頁）。
C.106年12月6日原審審理時陳稱：伊於案發當日下午1時許將被害人放在躺椅上後，都在旁邊顧著，因小朋友在睡覺，燈光比較昏暗，所以會近距離觀看被害人有沒有流鼻涕，伊去觀察被害人之時間，相距不會超過20秒以上，伊無時無刻都從被害人旁邊經過，就如此觀察被害人；下午1時許至2時許間，被告呂真美在屋外庭院摘菜，被告呂真美有進來，然因被告呂真美也要去外面摘菜，同時伊在拖地，拖完地被告呂真美就進來；伊與被告呂真美於案發當日同時照顧3位小朋友，伊認為在渠等的能力範圍內，可以在被害人當日狀況非常不好的情形下同時照顧3位小朋友，因為法規也沒有規定2人不能帶3名小孩等語（見原審卷第237-239頁）。⑵被告呂真美部分：
A.104年9月8日原審準備程序中陳稱：被告張瑋玲於案發當日下午把被害人放下，約為下午1時左右，小朋友都安撫好睡著時，被告張瑋玲開始拖地，伊此時才出去外面澆花等語（見原審卷第68頁）。
B.106年6月14日原審準備程序中陳稱：案發當日下午1時許至2時許，伊當時在和室，會在旁邊照顧，澆完水一下子就進屋內；（經法官提示偵卷中被告呂真美自陳被害人發生異狀時，係被告張瑋玲叫被告呂真美進屋之陳述後，改稱）因為當時外面很熱，伊沒有在外面很久，伊澆花一下就進去，進去後伊就有聽到被告張瑋玲之聲音，伊是在客廳等語（見原審卷第105頁）。
C.106年12月6日原審審理時陳稱：伊與被告張瑋玲於案發時同時照顧3名小朋友等語，嗣檢察官詢問：「你們如何能確保，你可以在張○熙那天狀況非常不好的狀況下，你們二人能時時刻刻關心或注意到她的情況，而不用理會另外兩名小朋友？因為你們二人照顧三名小朋友，用餐進食及睡覺期間都重疊一起」等語後，被告呂真美沈默不答（見原審卷第238-239頁）。
4.觀諸被告2人上開於翻異其詞後之陳述內容，就被告張瑋玲部分，其無非係欲陳述其於被告呂真美於案發當日中午12時許餵食被害人完畢，其哄睡被害人，並於下午1時許將被害人放置於案發房屋和室外空間後，雖有在客廳、廁所、和室等室內範圍拖地，然有隨時照看被害人之狀況。然觀諸案發房屋之現場平面圖及現場勘查相片內容，案發房屋1樓之面積非小，客廳與和室及和室外空間有水泥牆分隔，廚房與和室及和室外空間亦有相當距離，更遑論廁所位於廚房旁，與其他空間有水泥牆分隔，被告張瑋玲在上開範圍內打掃、拖地實無可能全程近距離觀察、照護被害人，甚至如被告張瑋玲所陳「觀察間隔不會超過20秒以上」；更何況果有如此有利之狀況，何以被告張瑋玲於2次檢察官偵訊中均未提及，僅泛稱在客廳、廚房、和室及廁所各地打掃、拖地？顯見其嗣後於原審準備程序及審理中所變更之陳述與偵查中所為陳述有矛盾之部分，並非可採。又被告呂真美嗣後辯解之內容，無非係稱其於被害人於案發當日下午1時許至2時許發現被害人張○熙有異狀之間，有待在案發房屋內照護被害人，然依被告2人於檢察官偵訊中之陳述及證述內容，均從未提及被告呂真美於上開時段曾於房屋內外進出並協助被告張瑋玲照看被害人之身體狀況，倘有此有利於被告呂真美之情事，當無可能被告2人於案發之初均未提及。況被告呂真美亦無從否認其於被告張瑋玲發現被害人有異狀時，係於案發房屋外庭院澆花，而並未在屋內照料被害人一事，堪認被告呂真美至多係在被告張瑋玲呼喚後，方進入屋內察看。是被告呂真美上開陳述與偵查中所述有矛盾之部分，亦非可採。
(五)依上所述，堪認案發當日被告2人照護被害人之過程略為：被害人於案發當日有感冒症狀，中午12時許由被告呂真美餵食午餐，然被害人顯然食慾較平時不好，嗣後交由被告張瑋玲哄睡，然被害人至少於當日下午1時前睡得還不是很好，有哭鬧及咳嗽情形，於當日下午1時許後睡得比較安穩，然仍有較大之呼吸聲。被告呂真美於下午1時許左右，被害人由被告張瑋玲照顧後，即至案發房屋門口戶外澆花，至被告張瑋玲發現被害人有異狀時始由被告張瑋玲呼喚進屋，期間並未全程在被害人旁照護，且被告呂真美所在戶外澆花處，乃無法看見、觀察被害人所在之和室外空間位置（被害人當日睡覺及遭發現有異位置，參見原審卷第130頁案發房屋平面圖及第137-141頁案發現場相片）；參以被告2人斯時在案發房屋內尚同時受託其他2名幼童乙情，且當時屋內僅被告張瑋玲1人，其同時照看上開托育3名嬰幼兒及做各種家務等情，顯見難以隨時照看被害人張○熙，足認被告2人辯稱彼等有隨時照看被害人之情況云云，並非可採。
(六)另證人兼鑑定人陳明宏法醫師復具結證稱：一般人呼吸道阻塞4至6分鐘內即足以窒息，如能及早發現呼吸道阻塞徵狀，清除異物重建氣道暢通，仍有機會免於死亡，而上開所稱4至6分鐘係指腦部缺氧病變，腦部可能無法恢復，然嬰幼兒之腦部因尚未完全成熟對於缺氧耐受度較高，甚且有可能延長至10分鐘；一般嬰幼兒對於異物嗆到喉嚨之咽喉反射較弱，咳嗽沒有成人明顯，然仍可能因不舒服而表情有所改變，抑或因缺氧致嘴唇或指甲發紺而顏色較深，一般人可以發現；然如於初期階段，依正常嬰幼兒對於開始阻塞、呼吸不順之反應，可能產生哭鬧或其他不舒服之反應，亦會使睡眠中之嬰兒甦醒，蓋已影響其呼吸，此時從睡眠轉為甦醒，抑或有些躁動，一般人在其附近應均可發現異狀，且前揭所稱及早清除異物重建氣道暢通，必須以發現嬰幼兒有異狀為前提，倘係完全沒有發現，已至發紺階段，即必須送醫救治；故必須密集觀察嬰幼兒之症狀，在一開始發生呼吸阻塞階段，始得立即處理，方毋庸每次都送急救；又在警詢中，被告張瑋玲稱「在今天下午二點多時，張○熙當時是睡在搖搖床上，我感覺她沒有活動力，我當下以為她是感冒比較沒有精神，我當時輕拍她的胸部，我拍了以後她有小咳了一聲，我以為她卡痰還是食道上有飯粒。我又繼續輕拍她幾下，但是她都沒有反應，我這時覺得怪怪的。我就把她抱起來面部朝下拍她的背部」等語、被告呂真美陳稱「於今日下午二點多時，我當時人在屋外庭院整理花草，是我女兒在張○熙發生狀況後才叫我進屋內，我才知道出狀況了。我將張○熙抱起來輕拍她的背，我女兒幫張○熙挖嘴巴做催吐的動作，有聽到張○熙吐出來的聲音，嘴巴上也都是副食品的殘渣。我女兒隨即打電話先聯絡119叫救護車」等語，依渠等所述，發現被害人時已經感覺到被害人力量比較弱，伊認為當時阻塞時間已經比較後面，缺氧狀況越來越嚴重，故被害人掙扎及體能都比較弱；而被告張瑋玲於偵查中陳稱：「當天吃完午餐之後，在餵張○熙的時候，她父親有打電話說要加兩瓢甜菜根，但她父親送來的東西只有兩罐粥跟米麩，但我們看不出來哪個是甜菜根，所以我們就加兩匙米麩在稀飯內，我母親餵完後，我跟我母親說我來照顧就好，我等她消化後就哄她睡，她在下午一點前睡得時候還不是很安穩，會睡一睡又哭還有咳嗽，她哭了我就會立刻過去搖，在她一點多後睡得比較安穩不吵了，但她的呼吸還是很大聲，我想說以為她睡著了」等語，如以咳嗽為研判有無發生狀況，有一點讓人覺得奇怪，蓋當時被害人已有不容易入睡及睡不安穩情形，極有可能已經嗆到，然沒有正確的發現問題就一直哄睡，哄睡到最後被害人力量越來越弱，被告2人又認為被害人睡著；而解剖鑑定之結果，發現被害人肺臟小支氣管斷面有泥狀副食品殘渣，肺臟充血等情形，肺臟充血係因小支氣管內異物造成，蓋如係胃裡嘔出物，通常帶有胃酸，而係酸性之異物，會刺激小支氣管周圍黏膜上面血管，使血管擴張放大，故沿著塞到異物之小支氣管周圍有一圈充血之組織，此充血情形不是因為其他發炎之感染、病毒或細菌發炎感染而造成等語（見原審卷第220頁至第227頁）。依證人兼鑑定人陳明宏法醫師上開證述及鑑定意見內容，一般嬰幼兒如發生窒息現象，可能透過嬰幼兒哭鬧、咳嗽、躁動或自睡眠醒轉而察覺有異，且一般人均有能力察覺，雖嬰幼兒之腦部對於缺氧之耐受能力較成人為高，然仍須於10分鐘內察覺並重建氣道，以防免死亡結果發生，故照護者應密集觀察嬰幼兒之狀況。而依被告2人陳稱被害人於遭發現異狀前之徵兆，如睡不安穩、咳嗽等現象，均得以察覺被害人可能已經發生嗆噎情形，更況被告2人身為有多年保母經驗之人，相較於一般人乃更有能力發現被害人有異狀，進而發覺被害人可能發生嗆噎、窒息，並及早為被害人急救抑或送醫。被告2人身為被害人之褓母，負有保證人地位，竟疏未注意被害人發生異狀，未在隨時得以發現、掌控被害人狀況之附近，甚且至室外澆花或在室內各地處理家務，因而未能及發現被害人有嗆噎之可能而不作為，且被告2人當時並無不能在被害人附近觀察、照料被害人之情事，致被害人吸入副食品殘渣導致窒息死亡，被告2人之不作為與被害人之死亡結果間，應有相當因果關係存在。是被告2人對被害人未盡照護義務，顯有過失。
(七)辯護人雖以原判決認被告2人應負之保證人地位應注意義務，提升至應於被害人張○熙入睡後全程在側觀察被害人睡覺後之狀況，一般父母或褓母事實上根本無法履踐此一要求等語，然原判決以被告2人於餵食張○熙後，應於張○熙睡眠、獨處時，適時近距離察看照料，全程注意其睡姿動態等情，係指全程在被害人張○熙附近得以注意掌控其動態，並適時近距離察看之意，且被害人既有流鼻水、有痰等症狀，午餐進食後之時間係白天，尚在被告2人工作時間之內，則被告2人在被害人張○熙附近隨時留意被害人睡覺後之狀況，應無事實上不可能之情形。
(八)被告及辯護人於原審及本院雖請求函詢法醫研究所：褓母對於嬰兒因溢奶(或泥狀副食品)窒息發生預見可能性及注意程度為何？與溢奶(或泥狀副食品)窒息後對防止死亡結果發生之事實上可能性為何？以證明被告2人並無過失等語，然依法醫研究所、台大醫學院函文、證人兼鑑定人即法醫研究所陳明宏法醫師之鑑定意見及證詞、告訴人手寫紙條等證據(詳見前揭理由貳、二、(二)、(三)之說明)，被告2人身為褓母，且自承均有8年多之褓母工作經驗，對於僅約10個月大之嬰兒較容易發生溢奶(或泥狀副食品)嗆噎而窒息一節，應較一般人更有經驗，且被告2人有償受託照顧被害人張○熙，告訴 人復 特別提醒，請求協助拍痰，更應有預見之可能性，須提高警覺，隨時注意被害人是否有嗆噎、不適等狀況，以防被害人吸入食物殘渣、奶水並及時加以處理。另證人兼鑑定人陳明宏於原審亦已說明：一般人呼吸道阻塞4至6分鐘內即足以窒息，如能及早發現呼吸道阻塞徵狀，清除異物重建氣道暢通，仍有機會免於死亡；嬰幼兒之腦部因尚未完全成熟對於缺氧耐受度較高，甚且有可能延長至10分鐘；一般嬰幼兒對於異物嗆到喉嚨之咽喉反射較弱，咳嗽沒有成人明顯，然仍可能因不舒服而表情有所改變，抑或因缺氧致嘴唇或指甲發紺而顏色較深，一般人可以發現；然如於初期階段，依正常嬰幼兒對於開始阻塞、呼吸不順之反應，可能產生哭鬧或其他不舒服之反應，亦會使睡眠中之嬰兒甦醒，蓋已影響其呼吸，此時從睡眠轉為甦醒，抑或有些躁動，一般人在其附近應均可發現異狀，且前揭所稱及早清除異物重建氣道暢通，必須以發現嬰幼兒有異狀為前提，倘係完全沒有發現，已至發紺階段，即必須送醫救治；故必須密集觀察嬰幼兒之症狀，在一開始發生呼吸阻塞階段，始得立即處理，方毋庸每次都送急救等語明確(詳如前述)，亦即本件被告2人如能及早發現被害人有呼吸道阻塞徵狀，清除異物重建氣道暢通、緊急送醫救治，仍有機會免於死亡，並非一發生嗆噎現象約10分鐘內必定死亡而事實上不可能防止發生死亡之結果至明。且從卷附花蓮縣消防局救護紀錄表記載：出勤通知時間：14時14分；到達現場時間：14時20分；離開時間：14時21分；送達醫院時間：14時24分等語(見原審卷第38頁），可知救護車在接獲出勤通知10分鐘內即可將被害人送至醫院，倘及早發現被害人有嗆噎之情形立即刻送醫，被害人並非必無救治之機會。是以被告及辯護人請求再函詢法醫研究所上開事項，本院認無必要，併此說明。
三、綜上所述，被告2人所辯各節，均屬卸責之詞，殊非可採。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。經查，被告2人照顧托育嬰幼兒，有反覆實施此項業務之事實，而「保母」即屬其基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，並不以具備形式上條件為必要，縱渠等於案發時均未領有合格保母人員技術士證照，亦不影響其成立業務。揆諸前揭說明，是核被告呂真美、張瑋玲所為，均係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所規定量刑時應審酌之各個事項如下：
1.犯罪之動機、目的、犯罪時所受刺激及犯罪手段：被告2人付出勞力賺取報酬，因業務上過失而導致被害人死亡，主觀上並無致被害人於死之動機或目的。而被告張瑋玲發現被害人張○熙有異狀時亦甚為驚恐，此從其於案發當日警詢時所稱：伊當時嚇傻了等語(見相卷第8頁），即可知一斑。
2.行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係：被告2人擔任保母均約有8至9年之工作經歷，於案發當時均未取得合格之保母人員技術士證照；被告呂真美自述國中畢業、案發時任職保母工作、現無業且無收入、已婚育有2名成年子女、由其配偶扶養；被告張瑋玲自述高中幼保科畢業、案發時任職保母工作、現任職服務業、月入2萬1,000元左右、與父母同住、需負擔家中經濟及扶養父母（見相卷第8頁、原審卷第242頁）；被告2人均無犯罪前科紀錄；告訴人係因同事口耳相傳被告2人不錯而找被告2人為被害人之褓姆，堪認被告2人素行良好，工作情況大致尚可。
3.犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害：依被告2人之工作經驗及智識程度，均應知悉被害人係年僅9個月大之嬰兒，前已有感冒之流鼻水及有痰等症狀，於進食後更應提高警覺，隨時注意防免被害人窒息，被告2人竟掉以輕心，放任被害人於進食副食品後逕行入睡，以致被害人吸入副食品殘渣時未能及時照護，錯失搶救被害人之機會；又被告呂真美於案發時係因被告張瑋玲告知由其一人照顧即可，而被告2人當時另外照顧之2名幼兒亦在午睡，方至庭院，然被告呂真美仍不能免除照顧被害人張○熙之義務；又被告張瑋玲於發現被害人有異狀時並未立即呼叫被告呂真美進屋，致被告呂真美無法立即協助救治，被告呂真美之過失情節應較被告張瑋玲輕；而被害人不幸身亡，對被害人之家屬造成無法磨滅之悲慟與煎熬，被告2人過失行為造成之危害不輕。
4.犯罪後之態度：被告2人初於警詢、偵查及原審審理程序初始固均坦承犯行，惟於原審第1次言詞辯論終結後旋即聲請原審再開辯論，嗣後於原審再行準備程序及審判中即翻異其詞，全盤否認犯行，飾詞卸責，尋求僥倖以規避責任；迄今未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人以彌補告訴人所受之損害；被告2人雖辯稱告訴人起訴請求賠償750萬元之金額過高，非被告2人所能負擔等語，然被告2人於偵查中曾稱：104年2月4日有見面談和解，因為對方提出150萬元的和解金，但因為我們真的負擔不起，所以未達成和解等語(見偵卷第29頁)；告訴人於原審則稱：之前透過朋友表示願意跟被告和解，但被告沒有誠意，甚至是用羞辱的方式來處理；對於事情發生的過程一直想要隱瞞事實等語(見原審卷第18頁背面、第19頁），可知告訴人原本請求賠償之金額尚非甚高，因無法達成和解，且認被告並無誠意，方起訴請求高額賠償，加深被害人父母之傷痛及訴訟之糾葛。
5.綜合上述各節及被告犯罪之一切情狀，基於一般預防及特別預防之目的，以及比例原則及罰刑相當原則，本院認被告2人否認有何過失，提起上訴，所辯各節並非可採，原審量處被告張瑋玲有期徒刑1年6月，亦屬適當，爰維持原判決關於被告張瑋玲部分，駁回其上訴；但原判決疏未考量當時被告呂真美因張瑋玲告知由其照顧被害人而至屋外庭院，被告張瑋玲亦未及時呼叫請求協助等情狀，認被告呂真美之責任較被告張瑋玲為輕，原審判處被告呂真美有期徒刑2年，尚嫌過重，爰撤銷原判決關於被告呂真美部分，改判處被告呂真美有期徒刑1年，以示懲儆。
三、附條件緩刑之宣告：
(一)我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度台非字第163號判決意旨參照）。緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度台非字第253號判決意旨參照）。亦即緩刑制度，係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度台上字第1325號判決意旨參照）。新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度台非字第86號判決意旨、103年度台上字第1326號判決意旨參照）。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第3246號判決意旨參照）。行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
(二)查被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告呂真美、張瑋玲素行良好，於案發前一同在家工作，依憑勞力賺取酬勞，對社會原本有相當之貢獻；本件因業務上過失而犯罪，依被告2人發現被害人張○熙異狀後救治等舉動觀察，可知彼等本性不惡，日後改善之可能性甚高；被告2人事後於警詢、偵查及原審審理之初亦坦承錯誤，雖彼等嗣後又翻異其詞，否認有何過失，且迄今未為賠償或與告訴人達成和解，但被告2人一再陳稱經濟狀況不許可，希望賠償金能在能力所及範圍等語(見偵卷第29頁、原審卷第19頁、本院卷第56頁背面、第57、90頁），可推知被告2人囿於經濟因素未能積極賠償，並心存僥倖，圖能卸責；但綜合本件被告2人犯罪之整體情狀、緩刑宣告之目的、被告2人為偶發犯、過失犯，且經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知警惕在心，日後無再犯之虞；且被害人張○熙之生命無價，現已無回復之可能性，然仍可能就告訴人所受情感上之傷痛以金錢賠償方式略加彌補，而被告2人均有工作能力，倘能繼續工作盡力賠償告訴人之損害，則被告2人入監執行自由刑對社會整體或告訴人而言未必較為有利，本院審酌結果，認被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告被告2人各緩刑4年，及各賠償告訴人張○安、吳○儒100萬元(依刑法第74條第4項規定於本件判決確定後得為民事強制執行名義)，以自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事庭審判長法官張健河
法官李水源法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年11月30日
書記官徐珮綾附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。