裁判字號：最高法院104年台上字第1427號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四二七號上訴人 蘇正旭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第一七六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第四九○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人蘇正旭有如其事實欄所載之販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）二編號1、6、7、10、11、13、附表三編號5、附表四編號4所示部分之科刑判決，改判仍論處如附表二編號1、6、7、10、11、13、附表三編號5、附表四編號4所示之罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審關於論處上訴人如附表一、附表二編號2至5、8、9、12、14至18、附表三編號1至4、附表四編號1至3、
5及附表五所示罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人犯後坦承犯行，態度堪稱良好，販賣第二級毒品之對象係吸毒者之同儕，未造成嚴重危害，上訴人經此教訓後，已知警惕，不敢再犯，上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，且於科刑時，未依刑法第五十七條規定審酌，有適用法則不當及理由不備之違法等語。
四、惟查：應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，亦無理由不備之違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十五日
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