裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年聲字第101號刑事裁定
裁判日期：民國102年06月07日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定102年度聲字第101號聲請人臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官受刑人潘文賓上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第41號），本院裁定如下：
主文潘文賓因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人潘文賓因竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、
（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，修正前刑法第50條、刑法第53條、第51條第5款，分別定有明文。
而刑法第50條有關數罪併罰之規定雖經總統於民國102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，增加第1項但書及第2項之規定，然本件附表所示2罪，均屬於得易科罰金之罪，並無修正後刑法第50條第1項但書之情形，則無論依前述修正前或修正後之規定，均應併合處罰之，修正後之規定並無較有利於受刑人，合先敘明。
（二）次按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度臺非字第298號、101年度臺非字第432號判決、102年度臺抗字第417號裁定意旨參照）。
（三）又按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」（參最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。受刑人於如附表編號2所犯係刑法第320條第2項之竊佔罪，而按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度臺上字第3118號判例意旨參照）。則受刑人如附表編號
2所示之竊佔罪，行為係自96年年中即已占有，從而依行為時之刑法第41條「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」意即對於數罪併罰之案件，雖各宣告刑依法均得易科罰金，然若定應執行之刑已超過6個月，仍不得易科罰金。嗣司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋，解釋文謂「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力」，亦即上開關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，業經司法院大法官釋字第
662號解釋宣告自該解釋公布日起失其效力。為符合釋字第662號解釋意旨，於98年12月30日修正公布刑法第41條第8項：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，並自00年0月0日生效施行。即對於數罪併罰，數宣告刑依法均得易科罰金，而定應執行之刑縱超過6個月之案件，依修正後刑法第41條第8項規定，仍得易科罰金，比較上開新舊法之結果，應以裁判時之新法較有利於受刑人。準此，受刑人所犯之如附表所示之各罪，均得易科罰金，且應執行刑已逾6月，自應依修正後刑法第41條第8項之規定，諭知定執行刑之易科罰金折算標準。
三、查受刑人因竊盜等案件，先後經判決如附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽，茲據檢察官聲請就上開案件定其應執行之刑，本院審核認聲請為有理由，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表所示2罪均得易科罰金，則本院宣告之應執行刑雖逾有期徒刑6月，揆諸前揭說明，仍應適用修正後刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。再者，如附表編號1所示之罪，雖已易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，惟與如附表編號2所示之罪，合於數罪併罰之要件，且未全部執行完畢，揆諸前揭說明，前已執行之有期徒刑部分，不能認為已執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項、第8項，裁定如主文。
中華民國102年6月7日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中華民國102年6月7日
書記官溫尹明