臺灣高等法院93年度上訴字第3467號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3467號刑事判決

裁判日期：民國94年06月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3467號上訴人即被告甲○○原名 陳基 指定辯護人扶助律師 鐘烱錺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第464號，中華民國93年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案具有殺傷力之改造玩具手槍壹枝（含彈匣貳個、紅外線瞄準器壹個、槍管肆枝、滑套壹個、槍枝零件壹個）、具有殺傷力之子彈參拾參顆均沒收。
事實
一、甲○○（原名 陳基田 ）明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及可供發射具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟意圖販賣，於民國（下同）九十二年九月二十八日，透過奇摩網站其登記之電子信箱m24639＠pchome.com.tw，發送內容為「主題：Ｍ９２，我有原的和改的，原＝１２０００，改＝３５０００，需要告知我，謝謝。」，意指手槍型式及價錢之電子郵件共十封至其於奇摩網站上取得之電子信箱，其中一封電子郵件於九十二年九月二十八日晚間九時十二分許，發送至臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所員警沈 俊宏 以「俊宏」名義於同網站所申請使用之shen00000000＠yahoo.com.tw電子信箱內， 沈俊 宏基於警員專業警覺，認此與販賣槍枝有關，乃報告主管展開調查，並予回信佯稱表示願試槍。甲○○認機不可失，乃分別於九十二年十月三日、四日分別再寄發電子郵件至 沈俊宏 使用之電子信箱表示願提供槍枝試射，並要求沈俊宏提供電話，以供聯絡。沈俊宏乃提供其使用之0000000000號電話與甲○○所使用之0000000000號電話連絡，雙方約定願意購買克拉克牌槍枝之型式及試槍之時間為九十二年十月八日晚上九時許，地點在中山高速公路重慶北路交流道附近，甲○○遂於九十二年十月八日晚間八時許，駕駛車號0000000號自用小客車，攜帶向姓名年籍不詳綽號「康雲」之成年男子基於抵債而取得仿半自動手槍製造具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及供該槍枝使用之彈匣二個、紅外線瞄準器一個、槍管四枝、滑套一個、槍枝零件一個，另具有殺傷力之土造子彈四十七顆，不具殺傷力且不能擊發之土造子彈五顆、具子彈外型之實心金屬物三顆、玩具金屬彈殼及彈頭三顆，並將之藏放於鋁製手提箱內，前往赴約。嗣於同日晚間十一時三十五分許，甲○○駕車行至臺北市○○區○○○路與酒泉街口與沈俊宏見面，沈俊宏確認槍彈已攜帶後，甲○○即為現場埋伏之員警當場逮捕並扣得上開槍彈等物品，致販賣上開槍彈未遂。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○對於在右揭時、地以上開電子信箱及電話與沈俊宏聯絡販賣槍彈，約定願意購買克拉克牌槍枝之型式及試槍之時間、地點，並於準備交付時為警逮捕等事實固坦承不諱，惟矢口否認係伊主動與警員沈俊宏聯絡，並辯稱：伊在軍火教父及槍械網站上看到「俊宏」之留言，內容是他需要特殊之槍械，伊寄給他第一封信，是回覆之語氣，且雙方尚未談到價格云云，而被告之辯護人亦辯稱：被告與沈俊宏既不相識，亦不知其背景，豈可能貿然寄發有槍枝可販賣之信件？且證人沈俊宏為警員，其有因承辦槍枝案件可獲得較高成績而選擇性辦案之動機，是被告所辯係沈俊宏先行刊登欲購買槍枝之廣告，應可採信。本案被告本不具販賣槍枝之故意，係因員警沈俊宏上網刊登欲購買槍枝之廣告，始萌生販賣槍枝之犯意，係屬「陷害教唆」，因而取得之證據，應不具證據能力，僅可認被告持有槍彈而已等語。惟查：
㈠右揭時、地被告甲○○以上開電子信箱及電話與沈俊宏聯絡
販賣槍彈，約定願意購買克拉克牌槍枝之型式及試槍之時間、地點，並於準備交付時遭警方逮捕之事實，已據被告坦承不諱，核與證人沈俊宏迭於偵查、原審中及本院審理中結證之情節相符，並經證人即警員 洪鐸瑋 、 黃謹瑋 、 程新廉 於檢察官偵查中結證屬實，且有克拉克手槍一支、紅外線瞄準器一個、子彈五十二顆、具子彈外型之實心金屬物三顆、玩具金屬彈殼及彈頭三顆、鋁製手提箱一個、滑套一個、彈匣二個、槍管四枝、槍枝零件一個等物品扣案可憑，其中槍彈經送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定，其結果為該克拉克手槍為仿半自動手槍製造具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），子彈部分為具有殺傷力之土造子彈有四十七顆，其餘槍彈物品並不具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十三年一月十六日刑鑑字第○九二○二一二○○四號槍彈鑑定書一份及內政部警政署刑事警察局及法務部調查局九十三年九月二十三日鑑定通知書一份附卷（參見第二○五五號偵查卷第三至八頁、原審卷第八三至八四頁）可憑，而與上開欲販賣有殺傷力改造手槍同置於鋁製手提箱內之彈匣二個、紅外線瞄準器一個、槍管四枝、滑套一個、槍枝零件一個，應屬該改造手槍所使用之零件甚明，另有被告甲○○與沈俊宏以上開電子信箱及電話聯絡之紀錄在卷（參見第二○五五號偵查卷第十四頁、第三七至三九頁）可憑，亦甚明確。足認被告應有販賣上開槍、彈之故意，惟因證人沈俊宏係以警員調查證據之身分與被告談論販賣之交易，本身並無購買之故意，且雙方亦未達成特定買賣槍、彈、價金之合意及交付之結果，應認被告販賣上開槍、彈未遂，自甚明確。
㈡被告及其辯護人雖辯稱：伊在軍火教父及槍械網站上看到「
俊宏」之留言，內容是他需要特殊之槍械，伊寄給他第一封信，是回覆之語氣，伊本不具販賣槍枝之故意，係因員警沈俊宏上網刊登欲購買槍枝之廣告，始萌生販賣槍枝之犯意，係屬「陷害教唆」，因而取得之證據，應不具證據能力，僅可認被告持有槍、彈犯行云云。惟查：被告雖提出證人沈俊曾於九十二年八月十二日於槍械網頁中曾留言「如何買到一把槍枝，行情多少？」之槍械網站留言紀錄一紙為據（參見同上偵查卷第七○頁及原審卷第一○一頁），主張因員警沈俊宏上網刊登欲購買槍枝之廣告，始萌生販賣槍枝之犯意。惟證人沈俊宏於原審及本院審理時到庭證陳時均堅決否認有於上開網站留言，而香港商青檸網科技有限公司台灣分公司所設立的槍械網網站，現已停止運作，且站內所有之資料皆已銷毀，有該公司九十四牛三月七日回函在卷可參（見本院卷第五十頁），實無任何積極證據足資證明該留言確為警員沈俊宏所為，故被告所辯係警員先上網留言買槍伊才回覆云云，尚難採信；退步言之，縱使被告所言屬實，惟依該留言既非直接寄至被告之電子信箱內，而係留存於槍械網站上，當無教唆被告販賣槍彈之意，而被告自行於該網站流灠，並主動寄出可販賣槍、彈之訊息至沈俊宏之信箱，自有販賣槍、彈之故意甚明；再者，證人沈俊宏於原審審理中及本院審理時均到庭結證稱：伊於八十幾年即在奇摩網站登記帳號，是免費的，而Ｅ─ＭＡＩＬ網路帳號是很容易被人知道，例如奇摩站開放性的家族，知道家族成員的帳戶、暱稱、自我簡介後，就從開放式去找尋，這些資料是很容易得知等語（見原審卷九十三年九月二日審理筆錄、本院九十四年四月十九日審理筆錄），並提出奇摩家族通訊錄影本一紙在卷（參見原審卷第七六頁）可參，是證人沈俊宏設於奇摩網站之電子信箱應有可能於該網站中取得，且被告基於販賣之意思，大量散布販賣槍彈之要約，非無可能，則被告之辯護人所辯被告與沈俊宏既不相識，亦不知其背景，豈可能貿然寄發有槍枝可販賣之信件云云，要非可採。
㈢綜上所述，被告及其辯護人所辯稱：本案係警員陷害教唆云
云，尚無可採，故被告有販賣上開具有殺傷力之槍彈未遂犯行，洵堪認定。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，其中關於第十一條未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲部分刪除，合併修正為該條例第八條之規定，經查，修正後該條例第八條有關法定刑之規定較修正前第十一條法定刑為重，依新舊法比較結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條對被告較為有利，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前之同條例第十一條第五項、第一項之規定論處。核認被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪及現行槍砲彈藥刀械管制條例到第十二條第五項、第一項未經許可販賣子彈未遂罪（此條文未修正）。公訴人認本件係構成販賣上開槍彈既遂罪，尚有未合。而被告持有上開槍、彈之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於上開販賣槍彈之行為而不遂，均為未遂犯，爰各依法減輕其刑。再被告以一販賣行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪未遂論處。
三、原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固無非據，惟查槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，其中關於第十一條未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲部分刪除，已合併修正為該條例第八條之規定，原審未及為新舊法之比較適用，尚有未合。上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、動機，及目前槍枝氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，明知他人所交付之改造玩具手槍及子彈具有殺傷力，卻仍無故販賣，威脅社會治安之程度不小，惟其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就其所受罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。另辯護人聲請對被告宣告緩刑一節，本院認被告所犯情節重大，且販槍對社會治安危害甚大，實不宜宣告緩刑，並此敘明。
四、扣案具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，及供該槍枝使用之彈匣二個、紅外線瞄準器一個、槍管四枝、滑套一個、槍枝零件一個），與具有殺傷力之土造子彈三十三顆，為違禁物，應依法宣告沒收。至於其他扣案之物品，或不具殺傷力，或與本案犯罪無關，或已試射擊發子彈十三顆及拆解子彈一顆而非屬子彈，有上開刑事警察局及法務部調查局之鑑定通知書在卷足憑，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以被告尚販賣扣案中有殺傷力之直徑八．九ＭＭ之土造子彈五顆（起訴書犯罪事實已載明，理由欄說明其中四顆不具殺傷力，本院仍有敘明之必要），涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可販賣子彈罪嫌云云。
惟查，扣案之五十二顆子彈中具有殺傷力之土造子彈僅有四十七顆，其餘子彈不具有殺傷力，此有上開內政部警政署刑事警察局九十三年一月十六日刑鑑字第○九二○二一二○○四號槍彈鑑定書一份及內政部警政署刑事警察局及法務部調查局九十三年九月二十三日鑑定通知書一份附卷可查，是此部分應認被告並無公訴人所指販賣罪嫌，惟公訴人認此部分與本件論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項、第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第第2條第1項但書、第26條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年6月7日
刑事第四庭審判長法官許增男
法官謝靜恒法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國94年6月13日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。