裁判字號：最高法院94年台上字第2139號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二一三九號
上訴人甲○○
318上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度交上更㈠字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 施松濤 係本件肇事之板台車所屬之泰華公司負責人，由於其板台車在上訴人借用期間之定期保養責任歸屬，究竟係為泰華公司或上訴人，存有爭議，事涉其本身是否應負本件業務過失致人於死罪責，依刑事訴訟法第一百八十一條及修正前同法第一百八十六條第四款規定，得拒絕證言及不得令其具結，足見其證言不具證據能力，原判決竟採用其證言作為判決基礎，自有判決不適用法則之違法。
㈡、事實上，據證人 蘇順德 所證，可知上訴人向泰華公司借用本件肇事板台車，乃因該公司亦向上訴人借用上訴人所有之板台車使用，而有交換使用之情，上訴人於每趟使用完畢，即停置該公司之停車場，該公司儘可隨時取回，並不影響其定時維修及保養，且實際上該公司於上訴人借用期間，仍有支付維修費用之情，上訴人對該車須於何時維修及應修項目為何，均無實質決定權，而須經該公司之修復科長同意，始能成事，原判決竟不採此有利於上訴人之證言，而採信施松濤之證詞，顯已違背經驗及論理法則，且就上揭所敘該車運送之貨物，均屬泰華公司之貨，送貨完畢，即停於該公司停車場，負責維護之志和汽車修理廠（下稱志和廠）營業項目明細表顯示，維修費係由泰華公司支付等，有利於上訴人之證據，何以未予採酌？卻未敘明其理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢、退一步言，縱認上訴人對該板台車，亦負有定期保養維修之責，上訴人既於本件車禍發生前一個半月左右，將該車送志和廠，更換左後輪之輪軸蓋，有該廠之營業項目明細表可證，衡諸一般更換輪軸蓋之同時，定會順便檢查輪軸、軸承等相關部位零件，而未發現軸承有何異狀，足見上訴人已確實善盡責任，應無過失。原判決就此有利於上訴人之證據不予採信，卻未說明其理由，同有判決不載理由之違法。㈣、上訴人無不良前科紀錄，且已委任靠行之正昇汽車運輸股份有限公司（下稱正昇公司）與被害人家屬達成和解，有和解書及被害人家屬撤回本件相關民事訴訟之通知書可證，原審竟僅憑被害人家屬事後反悔之片面陳述，及已罹請求權時效之本件附帶民事訴訟，認定雙方未達成賠償協議，未對上訴人為緩刑諭知，顯有違誤云云。惟查：㈠、原判決係依憑上訴人坦承向泰華公司借用本件肇事之板台車，而車頭即曳引車部分，則屬伊所有而靠行登記於正昇公司名下，該板台車因車輪脫落，致行駛在旁之機車上人員 趙佛明 死亡、 楊子慰 重傷等情，核與泰華公司人員施松濤、志和廠人員 彭安敏 所證借車之事相符，並有車號查詢汽車車籍一紙足憑，負責修復之志和廠師傅 林再 傳證稱該板台車有軸承燒掉之情，鑑定人即高雄市汽車保養商同業公會人員 余茂雄 指稱依卷附該車照片顯示，明顯為軸承燒掉，而非斷裂，一般而言，軸承因受軸承蓋遮住，平常無法從外觀得知，須於三至六個月或行駛八至十萬公里數時，拆下輪軸及螺絲，進行保養等語，參以志和廠提供之維修紀錄，顯示肇事板台車最後維修日，距離本件車禍發生已近七個月之久，有未注意進行定期保養情事，又被害人死傷情形，則有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、照片及醫院診斷證明書與函件可徵等證據，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行。因將第一審之科刑判決予以撤銷，改判依業務過失致人於死罪及業務過失致重傷罪之想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑。並對於上訴人僅承認其所借用之車肇事，而矢口否認犯罪，所為伊有按時從事保養，此次純因機械臨時故障而肇事，因車屬泰華公司所有，是否保養及保養項目係由該公司所決定，與伊無關，伊無過失云云之辯解，如何係屬推諉飾卸之詞，不足採信，亦已依卷內資料逐一指駁、說明。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料可稽，自形式上觀察，並無違背法令之情形存在。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，如不違背經驗法則及論理法則，即不能指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。刑事訴訟法第一百八十一條固規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」此係為順合人情所為規範，但屬證人之權利，是其拒絕證言與否，屬證人之自由，如其自願拋棄此項權利，仍為作證陳述，並非法之所禁，所為證言，即具證據能力，至是否可信，乃證明力之問題。又民國九十二年一月十四日修正通過、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百八十六條，已將原定第四款「有第一百八十條第一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者」，不得令其具結之規定予以刪除，乃因證人既得行使拒絕證言權，茲竟不行使，而仍欲作證，自應負據實陳述之義務，俾法院透過當事人之交互詰問及審判長之訊問調查，得以發現真實，故無免除其具結義務之必要。至修法前之該條款規定，於不得令其具結、而仍為具結之情況，僅不生具結之效力，無成立偽證罪之餘地，非謂其證言不具證據適格，絕對不可採取。依卷證資料，本件證人施松濤在刑事訴訟法修正前後，均到庭具結作證，所為證言，自非無證據能力，僅屬是否可信之證明力問題，上訴意旨謂其不具證據能力，殊有誤解。原判決除採酌施松濤所述，肇事板台車之定期維修保養責任，係屬上訴人外，尚以志和廠人員彭安敏明確指證該車（肇事）之前，均係由上訴人開至志和廠，並由上訴人指定保養項目等語，且上訴人在偵查中亦坦稱「是由我決定何時保養」（按此亦與志和廠之營業項目明細表所載，請款對象為上訴人靠行之正昇公司情形相符），及參照民法第四百六十九條規定借用物之通常保管費用，由借用人負擔，而認施松濤上開證言足以採信。復對另證人蘇順德所述該板台車係由泰華公司負責保養一節，指出蘇順德在經交互詰問後，坦言伊僅係泰華公司之駕駛人員，而非板台車保養員，不知該車係於何時借給上訴人，亦未有人告知伊該車為何應由泰華公司負責保養，更不知上訴人與泰華公司如何協調保養及付費之事，僅知上訴人借給泰華公司之板架，修理費係由上訴人支付而已，足見蘇順德係以個人推測，證稱肇事板台車應由泰華公司負責保養，不足資為有利於上訴人認定之依據。再就志和廠提出之維修紀錄以觀，至多僅能認上訴人在肇事前，曾有打黃油及更換輪軸蓋而已，但由於更換輪軸蓋僅具防塵作用，已經該廠函敘在案，打黃油亦非軸承之保養，該廠師傅林再傳並明確供證該車輪軸之保養，距肇事已在半年之前等語，顯見上訴人應注意定期維修保養，且無不能注意之情，竟疏未注意，而有過失無疑。已於理由內逐一詳加說明。上訴意旨既未依據卷內資料而指摘，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶為事實上之爭執，漫事指摘其有採證違法、認事違背經驗法則與論理法則、判決不適用法則、不備理由或不載理由之違法，自不能認為適法之第三審上訴理由。㈢、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律規定之外部限制，又非濫用其權限之違背內部限制，當事人自不得任意以原審未諭知緩刑指為違背法令。姑不論民事上成立和解，與是否已經確實依其和解契約履行義務，係屬二事，不容混淆。況上訴意旨就上揭本屬原審自由裁量之事項，徒以其無不良紀錄，並已委託他人達成和解為由，指摘原判決未予緩刑宣告係屬違誤，仍難認為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年四月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月五日
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