裁判字號：最高法院94年台上字第2137號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二一三七號
上訴人甲○○
號上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第六二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第三０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人在原審已具狀聲請命告訴人 柯月琴 提出其所駕駛而遭上訴人撞及之貨車行車執照，並連同上訴人所駕歐寶無尾小型車之行車執照，送請財團法人成功大學研究發展基金會，就該二車型之車輛於正面對撞情況下，何車駕駛人受害較大，俾憑認定上訴人是否具有殺人犯意，原審既未調查，復未於理由內說明其不予調查之緣由，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、原判決以上訴人持高爾夫球桿敲打告訴人汽車之擋風玻璃行為，認屬殺人未遂之接續行為，既無視於上訴人堅決否認具有殺人犯意，且該敲玻璃舉動，完全未接觸及告訴人身體，根本不可能致告訴人於死地，況當時告訴人已受困車內，無法動彈，上訴人如真有殺意，原屬輕而易舉即能成事，乃原判決僅以扣案之高爾夫球桿為依據，認定上訴人接續殺人而未遂，自有證據上理由矛盾之違誤。㈢、上訴人固因好意打電話善勸告訴人莫破壞他人家庭，遭告訴人掛斷電話，憤而憑恃幾分酒意，開車往尋告訴人，但係告訴人逆向行駛，且心慌之下，始會發生二車相撞之事，上訴人為求分開，乃將車後退，詎告訴人未將車煞住而仍往前行進，二車方又撞在一起，告訴人以此大作文章，妄指上訴人蓄意多次駕車相撞，第一審不察，逕予採信，復不就上訴人之車，身短、駕駛座低、鈑金薄，而告訴人之車，係貨車，駕駛座高、鈑金厚，耐撞度遠超過上訴人之車等各情，予以斟酌，顯然對車輛型式不甚瞭解，亦不審度上訴人何以不直接以上揭球桿重擊告訴人頭部要害之情，遽認上訴人具有殺意，已有違經驗法則，原審未予糾正，且不採酌告訴人並未明確指訴上訴人有致其於死之意思，承辦警員王志義、 吳偉安 更一致證稱上訴人在警所時，未承認有衝撞告訴人之車，且說係告訴人逆向行駛等語，均屬有利於上訴人之證據，原判決未於理由內說明其不予採納之理由，當有判決理由不備之違背法令。㈣、原判決採信告訴人先後歧異之供詞，加以純推測之論理，遽認上訴人有對告訴人施加電話恐嚇之家事暴行，亦有違證據法則之情形云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難遽指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。本件原判決係依憑告訴人之指訴、目擊證人 柯陳收 之供證、告訴人受傷之醫院診斷證明書、告訴人被害之現場照片、員警製作之車撞情形交通事故紀錄表、上訴人持以行兇而斷裂之高爾夫球桿、告訴人在與上訴人婚姻關係存續中及離婚後，多次遭上訴人毆傷，獲准核發之家庭暴力通常保護令、警局保護令執行紀錄表等證據，並參酌上訴人坦承在酒後打電話罵告訴人，嗣並駕車躲在告訴人住家附近巷內，待見告訴人駕車外出，即予衝撞，再倒車後復加速衝撞，如此三次，且下車對於已受困於扭曲車體中之告訴人，持高爾夫球桿猛敲擋風玻璃之情況證據，認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依家庭暴力防治法第五十條第一款、第二款、第四款罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、第三百零五條恐嚇致生危害安全罪之裁判上一罪關係，從一重論處上訴人殺人未遂罪之科刑判決（處有期徒刑五年二月），駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人僅承認有上揭舉動作為，而矢口否認犯罪，所為伊係酒後心情不佳，打電話給告訴人祇是勸其勿破壞他人家庭而已，實無殺人犯意之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依卷內資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證之理由，俱有卷內證據資料可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之違背法令情形存在。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。倘該證據於待證事實不具重要關係，在客觀上亦認無調查之必要，事實審法院不予調查，亦非法所不許，更不受當事人之聲請所拘束，法院仍有斟酌裁量之權限。上訴人固於原審聲請將本件相關二車之行車執照，送請就同型車輛對撞結果，何車駕駛人會受較大傷害一節，予以鑑定，然此僅足認與上訴人有無自傷、自殺之事有關，尚不足以推翻其已將告訴人之車撞至扭曲變形，及上訴人猛力衝撞三次之事實，原審認客觀上尚無必要而未准所請，不送鑑定調查，要難謂有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令情事。原判決縱未說明其毋庸調查之理由，而有微疵，但於判決本旨尚不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得作為上訴第三審之適法理由。㈢、認定犯罪事實，並不以直接證據為限，採擷間接證據，本於推理作用，綜合各情予以判斷，據以認定事實，並非法所不許。原判決既採取上訴人所供：「我先衝撞她車頭，再倒車，又向前衝撞，連續幾次。」及坦稱知悉開車撞人會致人於死等語，證人 柯陳收證 述：「我看到甲○○開車撞我女兒的車子，後來我到下面，站立在兩車中間，甲○○要我站開，否則連我一起撞……」等語，復參酌現場照片顯示告訴人之車遭上訴人衝撞後，車頭嚴重扭曲變形，車身被擠壓在樑柱與路樹之間，上訴人之車車頭亦幾乎全毀，足見上訴人係在預見有致告訴人死亡結果情形下，悍然為之，殺意至堅，尤以其尚下車持球桿猛敲告訴人汽車之擋風玻璃，直至員警制止方罷手，益徵其殺意甚明。乃綜合直接證據及間接證據而為判斷，並無上訴意旨所謂證據上理由矛盾之違法情形。㈣、依刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由。但如證據對於被告並無所謂有利或不利，法院不予採用，自無於判決理由內為無益記載之必要。本件承辦警員王志義、吳偉安固在原審供證上訴人在警所否認衝撞告訴人，而係告訴人逆向行駛等語，無非轉述上訴人之辯詞，難認係對於上訴人有利或不利；告訴人在上訴人遭檢察官起訴後，因念舊情，在原審雖未再明確指訴上訴人有致其於死之意思，卻仍指陳上訴人非法舉動如一，自亦難認係對於上訴人有利或不利。原判決未特別就此於理由內說明，並無違法可言。上訴人就殺人未遂部分任憑己意，漫事指摘原判決理由矛盾、不備理由、採證違法、違背經驗法則及調查未盡，且猶為單純事實上之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。至原判決認上訴人尚犯違反家庭暴力防治法罪及恐嚇致生危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之罪，茲具裁判上一罪關係之殺人未遂重罪部分上訴既不合法，自無從就該二輕罪部分併為實體上之審判，此二部分上訴顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年四月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月五日
Ａ