臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
97年度員勞簡字第8號
原 告 丁○○
被 告 泉錩工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張幸茵 律師
上列當事人間97年度員勞簡字第8號給付資遣費事件，於中華民
國98年8月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應給付原告新台幣202,385元，及自民國97年11月7日起，至
清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣2,870元中之2,227元由被告負擔，餘由原告負擔
。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變
賣前以新台幣202,385元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張其於民國88年12月27日起受僱於被告公司，擔任倉
庫組作業員職務，詎被告公司股東丙○○於97年6月28日下
午臨時命令原告將廠內已交給廠商之油箱成品移動至他處，
因原告請示是否應告知廠商後再行移動，致遲延執行其命令
，竟破口大罵「幹你娘，不做就滾蛋」等語，嗣並由被告公
司以不服從上級指示及重大侮辱為由，於當日將原告免職，
解僱原告，並強制原告離開被告公司。查原告當時縱有口不
擇言之情形，應非故意貶損丙○○之人格聲譽，且未達重大
侮辱之程度，另原告之請示行為，亦非不服從雇主指示，也
無違反勞動契約或工作規則情節重大，是被告解僱原告顯不
符懲戒相當性原則及解僱最後手段原則，實屬恣意非法解僱
，自不生效力，並已構成違反勞動契約或勞工法令致有損害
勞工權益之虞之事由，原告遂於97年7月1日以存證信函依勞
動基準法第14條第1項第6款規定，對被告表示終止兩造間之
勞動契約，則被告依法即應給付預告期間工資及資遣費於原
告。因底薪、工作津貼、加班費、假日加班費、全勤獎金均
屬工資，依此計算，原告之平均工資為新台幣27,372元，故
被告應給付原告之預告期間工資、資遣費乃各為27,372元、
192,740元。又原告至96年底，工作年資已滿8年，於97年度
即應有14天之特別休假，因勞動契約業已終止，原告全數未
休，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，被告即應發
給14天之工資即12,768元予原告。再者，原告之平均工資既
為27,372元，被告每月即應按27,600元提繳6%之勞工退休金
，然被告僅按22,800元提繳6%，依勞工退休金條例第31條第
1項規定，其差額計10,656元（27,600－22,800＝4,800×6%
×37＝10,656）應由被告賠償。此外，被告應以27,600元為
月投保薪資為原告投保勞工保險，詎被告申報之月投保薪資
為22,800元，乃以多報少，致原告於離職後，僅依22,800元
之60%領取失業給付，依就業保險法第38條第2項規定，其差
額計17,280元（27,600－22,800＝4,800×60%×6＝17,280
）亦應由被告賠償。綜據上述，被告應給付原告之金額合計
為260,816元（27,372＋192,740＋12,768＋10,656＋17,280
＝260,816）。爰依勞動基準法、勞工退休金條例、勞動基
準法施行細則及就業保險法之規定，提起本訴，求為判決被
告應給付原告260,816元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日
起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保
，聲請宣告假執行。
二、被告則辯稱原告自88年12月27日起任職於被告公司，不僅工
作態度散漫，打混摸魚，更於工作時屢生事端，曾經被告於
90年6月28日，以不服從組長指示，與組長發生爭吵為由，
調職至倉庫組臨時支援，又於91年1月10日以工作無法勝任
為由，轉調至沖床組，復於96年12月20日以工作期間不服從
組長指示，經常與組員口舌爭吵，並與同組組員乙○○打架
滋事，不配合晚間加班為由，轉調至倉庫組。詎原告竟不思
悔改，努力工作，於97年6月28日雇主丙○○（為被告公司
董事，屬勞動基準法第2條第2款之雇主）指揮其工作時，竟
態度懶散，不服從指示，經丙○○以言詞糾正後，更以「幹
」字辱罵丙○○，對丙○○為重大侮辱，甚而揚言：「要殺
你全家」等語，以恐嚇丙○○。查原告上開所為，除侮辱、
恐嚇雇主外，並屢次違反被告公司規定而經原告切結之條例
（即工作規則）第16、17、20、23等項，被告公司忍無可忍
，始依勞動基準法第12條第1項第2款勞工對雇主實施暴行或
有重大侮辱之行為之規定，將原告免職，不經預告而終止兩
造間之勞動契約，洵屬有據，且亦符合同法第4款所定「違
反工作規則而情節重大」之情形，原告自無請求被告給付資
遣費之權利。又雇主應給付預告期間工資者，以雇主依勞動
基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約而未預告者為
限，原告既依同法第14條第1項第6款規定，向被告終止勞動
契約，依法即不得請求預告期間工資。再者，被告否認原告
有應休而未休之特別休假，且依行政院勞工委員會82年8月2
7日台82勞動二字第44064號函，勞動契約終止時，勞工尚未
休完之特別休假，如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸
責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資
。原告既於97年6月28日因不服從、恐嚇僱主之種種不當行
為，而為被告免職，足認被告並非故意在年度開始時開除原
告，使原告無有充分時間按排特別休假，故即令原告有尚未
休完之特別休假，因非屬可歸責於被告之原因，亦不得請求
未休完特別休假之工資。此外，被告並無未足額提撥退休金
及月投保薪資以多報少之情事。退一步言之，縱認原告得請
求資遣費，因延時加班費、假日加班費、績效獎金、年終獎
金、三節獎金及全勤獎金非經常性給與，且不具勞務對價性
，並非工資，自不得列入平均工資之計算等語。
三、原告主張其於88年12月27日起受僱於被告公司，擔任倉庫組
作業員職務，詎被告公司於97年6月28日下午以不服從上級
指示及重大侮辱為由，將原告免職，解僱原告，並強制原告
離開被告公司，嗣原告於97年7月1日發存證信函，以被告違
反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞為由，對被
告表示終止勞動契約等情，業據提出人事公告、存證信函、
扣繳憑單及勞工保險被保險人投保資料表等件為證，且為被
告所不爭，應認為真正。
四、惟原告主張被告解僱原告與勞動基準法第12條第1項第2款、
第4款所定要件不合，且不符懲戒相當性原則及解僱最後手
段原則，實屬恣意非法解僱，不生效力，且構成違反勞動契
約或勞工法令致有損害勞工權益之虞之事由一節，則為被告
所否認，並辯稱原告工作態度散漫，打混摸魚，屢生事端，
違反工作規則，業經被告多次調職，予以懲戒，竟不思悔改
，於97年6月28日不服從雇主丙○○（被告公司之董事）之
指示，並以「幹」字辱罵丙○○，甚而揚言：「要殺你全家
」等語，以恐嚇丙○○，其所為已符合勞動基準法第12條第
1項第2款所定勞工對雇主實施暴行或有重大侮辱之行為及第
4款所定違反工作規則而情節重大之情形，被告將原告免職
，不經預告而終止兩造間之勞動契約，洵屬於法有據等語。
查被告固先後於90年6月28日、91年1月10日、96年12月20日
以原告「不服從組長指示，與組長發生爭吵」、「工作無法
勝任」、「不服從組長指示，經常與組員口舌爭吵，與同組
組員打假滋事，不配合晚間加班」為由，將原告調職，此有
人事公告在卷可稽。然被告既以上開事由將原告調職懲戒，
且已逾自知悉上開事由之日起30日之期間，依勞動基準法第
12條第2項規定，即不得再據該事由終止勞動契約。又勞工
違反勞動契約或工作規則，必須其情節重大者，雇主方得不
經預告終止契約，此觀同法條第1項第4款規定甚明。原告於
被告公司董事丙○○在97年6月28日下午命令其將廠內之油
箱成品移動至他處時，固先行請示丙○○是否告知廠商後再
為移動，而未立即遵照指示工作，此為兩造所不爭。但油箱
成品放置處乃俊達國際貿易有限公司驗貨、打包、裝箱之地
點，此經證人戊○○結證屬實，是就被告公司對外而言，隨
意移動油箱成品，將造成俊達國際貿易有限公司之不便，自
以先行告知該公司為宜。雖移動油箱成品應否先行告知廠商
一事，非原告所可干預，然原告之請示，主觀上並無惡意，
其容內亦與工作有關，且非無提示供為參考之效。何況，原
告係因先行請示，始未立即遵照指示工作，並無證據證明其
乃拒不遵照指示工作，或者故意不服從雇主之指示。因此，
其未立即遵照指示工作，尚難認違反被告公司所定之工作規
則。退一步言之，縱認原告有違反工作規則之情形，然衡其
情節，亦非重大。再者，原告於請示丙○○是否告知廠商再
行移動油箱成品後，丙○○認原告不服從指示，乃罵原告「
幹你娘」三字，原告嗣亦以「幹」字回罵丙○○，此經證人
丙○○證述在卷，且從原告陳稱其當時縱有口不擇言之情形
，應非故意貶損丙○○之人格聲譽等語觀之，堪認原告有以
「幹」字回罵被告公司之董事丙○○，而有侮辱雇主之行為
無訛。惟依勞動基準法第12條第1項第2款規定，勞工對雇主
須有重大侮辱之行為，雇主方得不經預告終止契約。本件原
告雖有侮辱雇主之行為，然考量其係在雇主先對其辱罵「幹
你娘」三字後，因突受刺激，無法接受，一時激動，所為情
緒性之反應，應認其侮辱之程度，尚未至重大。至於被告雖
辯稱原告亦以：「要殺你全家」等語，恐嚇丙○○，證人丙
○○亦為如是之證述。然此為原告所否認，且被告提出之97
年6月28日人事公告並無此記載，被告於同年11月21日第一
次提出之民事答辯狀及於98年1月20日第一次言詞辯論時，
亦僅陳稱原告以「幹」字辱罵丙○○，對丙○○為重大侮辱
，其忍無可忍，始將原告予以免職等語，全未提及原告有恐
嚇丙○○之情事。倘原告確有於97年6月28日恐嚇丙○○，
對雇主實施暴行，此乃雇主得不經預告終止契約之法定事由
，被告何以未列為97年6月28日將原告免職之原因，又何以
不於第一次民事答辯狀或於第一次言詞辯論時立即提出，乃
迄至98年2月13日提出之民事答辯狀（二）始行述及？是被
告及證人有關原告亦以：「要殺你全家」等語，恐嚇丙○○
之陳述或證述，顯有可疑，尚難採信。綜上所述，被告所辯
原告之行為，無一與勞動基準法第12條第1項第2款所定勞工
對雇主實施暴行或有重大侮辱之行為及第4款所定違反工作
規則而情節重大之要件相符，被告依上開法條解僱原告，終
止與原告間之勞動契約，要屬於法無據，亦不合懲戒相當性
原則及解僱最後手段原則。則其解僱原告，終止與原告間之
勞動契約，即屬違反勞動契約及勞工法令，致有損害勞工權
益之虞，而不生效力。是原告於97年7月1日發存證信函，以
被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞為由
，對被告表示終止勞動契約，當即於法有據。因此，兩造間
之勞動契約已為原告合法終止，原告自得依勞動基準法第14
條第4項及第17條規定，請求被告給付資遣費。
五、依勞工退休金條例第12條第1項規定，勞工得請求之資遣費
，於94年6月30日以前，應適用勞動基準法第17條規定，即
繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，
剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；於94
年7月1日以後，應適用勞工退休金條例規定，即工作年資，
每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比
例計給，最高以發給六個月平均工資為限。又延時加班費係
指勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條
之規定，予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平
日每小時工資額加給3分之1至1倍之工資而言。此項加班費
乃勞工因工作而獲得之報酬，依同法第2條第3款之規定，自
屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。再者，依同法
39條規定，例假工資由雇主照給，如勞工於例假日工作者，
工資應加倍發給。即例假日不出勤工資照給，出勤加班則另
加給工資，此項於例假日出勤加班所加給之工資，亦屬勞工
因工作而獲得之報酬仍屬工資。惟其加給之工資，係以犧牲
例假為前提，且雇主於例假日，是否需勞工工作，為不確定
之事，故於例假日出勤加班所加給之工資不能認係經常性給
與，況例假日不出勤照給之工資，已列入平均工資，若再就
出勤加班所加給之工資，列入平均工資計算，有失公平，是
以例假日出勤加班之工資，不應計入平均工資。至於全勤獎
金如每月均發給，在制度上已形成經常性，屬經常性之給與
，自得計入平均工資。查原告自88年12月27日起受僱於被告
公司，工作至97年6月28日，則其工作年資，於94年6月30日
以前，為5年6月又5日，應以5又7/12年計算資遣費。而94年
7月1日以後，為2年又363日，應以2又363/365年計算資遣費
。又原告每月薪資中之延時加班費，如前所述，應計入平均
工資，假日加班費則不應計入平均工資。另全勤獎金，依被
告提出之薪資明細表記載，均每月發給原告，自屬經常性之
給與，亦應計入平均工資。原告主張假日加班費應計入平均
工資，被告辯稱延時加班費及全勤獎金不應計入平均工資，
均不足憑採。因此，原告97年1月至6月之薪資即分別為24,0
50元、21,813元、28,883元、23,680元、26,716元、24,764
元（其中542元為薪資回補，非績效獎金，故仍屬薪資），
則平均工資乃為24,984元（24,050＋21,813＋28,883＋23,6
80＋26,71＋24,764＝149,906。149,906÷6＝24,984.3，元
以下4捨5入）。據此計算，原告得請求之資遣費即為176,90
2元（24,984×﹝5＋7/12﹞＝139,494。24,984×﹝2＋363/
365﹞×1/2＝37,407.5，元以下4捨5入，為37,408。139,49
4＋37,408＝176,902）。
六、勞工依勞動基準法第14條第1項規定，不經預告終止勞動契
約者，依第4項規定固得準用第17條規定，請求雇主發給資
遣費。惟該第4項並無準用同法第16條預告期間及預告期間
工資之規定，是上述勞工即不得依第16條第3項規定，請求
雇主給付預告期間之工資。本件原告既依勞動基準法第14條
第1項第6款規定，終止其與被告間之勞動契約，揆諸前揭說
明，其依勞動基準法第16條第3項規定，請求被告給付預告
期間之工資，即屬於法無據，不應准許。
七、原告自88年12月27日起繼續工作至96年底，其年資已滿8年
，依勞動基準法第38條規定，於97年度即應有14天之特別休
假。原告主張其於97年度有14天之特別休假未休，請求被告
發給14天之工資，為被告所否認，並辯稱其非故意在年度開
始時開除原告，使原告無有充分時間按排特別休假，故即令
原告有尚未休完之特別休假，因非屬可歸責於被告之原因，
亦不得請求未休完特別休假之工資等語。查依被告提出之出
勤明細表記載，原告自97年1月1日起至6月28日止，確無休
特別休假之記錄，原告主張其於97年度有14天之特別休假未
休，即應信為實在。則依勞動基準法施行細則第24條第3款
規定，原告因終止勞動契約而未休之特別休假日數，被告即
應發給工資。被告雖援引行政院勞工委員會82年8月27日台
82勞動二字第44064號函，謂勞動契約終止時，勞工尚未休
完之特別休假，如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責
於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資等
語。然此與勞動基準法施行細則第24條第3款所定明顯不符
，無可採取。如前所述，原告之平均工資為24,984元，是其
得請求應休而未休之14天特別休假工資即為11,659元（24,9
84×14/30＝11,659.2，元以下4捨5入）。
八、雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致
勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金
條例第31條第1項定有明文。原告主張被告為原告提繳之勞
工退休金月提繳工資為22,800元，此為被告所不否認，應認
為真正。惟原告之平均工資既為24,984元，依勞工退休金月
提繳工資分級表規定，被告應提繳之勞工退休金月提繳工資
即應為25,200元，而非22,800元。故原告主張被告未足額提
繳勞工退休金，亦屬可信。其未足額提繳，致原告受有損害
部分，被告即應予賠償。因被告自94年7月1日起至97年6月
分止計36個月，每月未足額提繳之金額為2,400元（25,200
－22,800＝2,400），此部分即為原告所受之損害，是原告
得請求被告賠償之金額乃為5,184元（2,400×6%×36＝5,18
4）。
九、就業保險法第38條第2項規定，投保單位違反本法規定，將
投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，
應由投保單位賠償之。如前所述，本件原告之平均工資為24
,984元，依勞工保險投保薪資分級表規定，其月投保薪資
應為25,200元。但原告之月投保薪資實際為22,800元，此觀
卷附勞工保險被保險人投保資料表之記載甚明。足見被告確
有將原告之月投保薪資以多報少之情形，則原告因被告將其
月投保薪資以多報少，致減少領取之失業給付部分，即得向
被告請求賠償。查被告如將原告之月投保薪資申報為25,200
元，原告每月可向勞工保險局申請之失業給付即為15,120元
（25,200×60%＝15,120），然因被告將原告之月投保薪資
申報為22,800元，原告每月實際向勞工保險局申請之失業給
付金額僅為13,680元，此有勞工保險局核定通知書可稽。是
原告6個月所領取之失業給付金額即減少8,640元（15,120－
13,680＝1,440。1,440×6＝8,640），此部分為原告之損失
，原告自得向被告請求給付8,640元。
十、綜據上述，原告得向被告請求給付之金額合計為202,385元
（176,902＋11,659＋5,184＋8,640＝202,385）。從而，原
告依勞動基準法第14條第4項、第17條、勞動基準法施行細
則第24條第3款、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1
項、就業保險法第38條第2項等規定，請求被告給付202,385
元，及自97年11月7日（起訴狀繕本送達被告之翌日）起，
至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予
准許。逾此部分之請求，於法不合，應予駁回。
十一、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適
用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。
惟被告 陳明 願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦與同法第
392條第2項規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。至原
告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 廖國佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○鎮○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
書記官 梁高賓