裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1025號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1025號上訴人即被告乙○○44歲民上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第331號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年5月4日，以88年度偵字第2161號為不起訴處分確定後，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治（於89年2月17日經裁定停止強制戒治交付保護管束出監），並由同署檢察官提起公訴，於88年11月19日，經臺灣苗栗地方法院以88年度易字第860號判處有期徒刑6月確定（於90年2月27日易科罰金執行完畢），詎其於停止強制戒治交付保護管束期間，再因施用毒品案件，經送強制戒治（於90年3月2日執行完畢釋放），並由同署檢察官提起公訴，於89年12月25日，經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第814號判處有期徒刑8月，乙○○不服提起上訴，並經本院於90年4月10日以90年度上易字第479號判決駁回上訴確定，嗣於90年6月28日入監服刑，91年2月27日執行完畢；乙○○又於90年間，因施用毒品案件，先送強制戒治（92年1月10日經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年2月27日因停止強制戒治交付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢），並由同署檢察官提起公訴，於91年1月7日，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第658號判處有期徒刑1年6月確定，並於92年3月12日入監服刑，於93年8月16日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不思悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自95年2月初某日起至同年4月7日某時止，在其苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號住處，以將安非他命置於錫箔紙上加熱吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於同年4月9日下午1時5分許，為警在苗栗縣○○鎮○○里○○路圓寶遊藝場前查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（含袋重約0.2公克）。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，訊據被告乙○○於警詢及偵審中坦白承認，且被告於95年4月9日被查獲時所採集之尿液，經檢驗呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年4月20日流水號：0000000號尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第546號第37頁）。又同日查扣之結晶粉末1小包含有第二級毒品甲基安非他命成分（含袋重約0.2公克），有苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷（見同上偵查卷第26頁）。此外，並有尿液代號與真實姓名對照表1紙在卷可考，益證被告自白與事實相符。
二、被告曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送強制戒治，92年1月10日經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，92年2月27日因停止強制戒治交付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可參，被告顯係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告乙○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。並且：
㈠、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日總統令修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。準此，被告先後多次施用第二級毒品犯行，行為時均在95年6月30日以前，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，揆諸上開說明，仍應依舊法認為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
㈡、被告前曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第658號判處有期徒刑1年6月確定，並於93年8月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份存卷可考，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10第2項、，刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47條之規定，及審酌被告前已有多次毒品危害防制條例案件前科紀錄，曾被判處有期徒刑6月、8月最近一次因施用第二級毒品案件經判處有期徒刑1年6月，甫於93年8月16日執行完畢，且經執行強制戒治後仍未戒除毒癮，及其施用毒品之期間及次數、施用毒品嚴重危害其個人身心健康及犯罪後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，並認扣案之甲基安非他命1包（含袋重約0.2公克）為查獲之毒品，其包裝袋則衡情沾黏有毒品成分，難以析離，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。被告上訴意旨以量刑過重，並請求延緩執行云云，然查，原審審酌被告上開情狀，量處上開刑期，均堪稱妥適。又，刑之執行原則上由檢察官指揮之（刑事訴訟法第457條第1項規定參照），故是否得以延緩執行，並非本院職權所能審酌。是本件被告執上開理由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
五、另外，以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，均不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國95年10月14日
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