裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴緝字第68號刑事判決
裁判日期：民國99年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴緝字第68號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5907號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因貳拾捌包（送驗淨重共貳拾捌點玖肆公克）沒收銷燬，盛裝上開海洛因之外包裝袋貳拾捌只沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點叁零肆捌公克）沒收銷燬，盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因貳拾捌包（送驗淨重共貳拾捌點玖肆公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重叁點叁零肆捌公克）均沒收銷燬，盛裝上開海洛因之外包裝袋貳拾捌只、盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第
218號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回確定；又因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第595號判處有期徒刑5月確定；再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以90年度苗簡字第640號判處有期徒刑6月確定。上開案件，嗣經法院裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，與其另犯之詐欺案件（經臺灣苗栗地方法院以91年度易字第377號判處有期徒刑4月確定）接續執行，於93年6月9日縮短刑期假釋出監，於93年7月22日期滿未經撤銷而執行完畢（於本件不構成累犯）；嗣又因㈠毒品案件，於民國95年2月27日經臺灣苗栗地方法院以95年易字第75號判決判處有期徒刑6月確定；復因㈡贓物案件，於95年7月4日經臺灣苗栗地方法院以95年易字第138號判決判處有期徒刑9月確定；再因㈢恐嚇案件，於95年8月8日經臺灣高等法院臺中分院以95年上易字第679號判決判處有期徒刑
3年2月確定。前開三案復經聲請定應執行刑，於95年11月30日經臺灣高等法院臺中分院以95年聲字第1452號裁判定應執行有期徒刑4年3月確定，再經臺灣苗栗地方法院96年度聲減字第927號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，嗣於98年1月20日假釋，本於98年5月28日因保護管束期滿未經撤銷，然因假釋中故意另犯他案，經判處有期徒刑確定，乃撤銷假釋於99年1月27日入監執行殘刑，而尚未執行完畢。（於本件不構成累犯）
二、又甲○○於89年間曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有無繼續施用毒品之傾向，於89年10月12日執行完畢後釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於89年10月13日為不起訴處分確定，嗣又於90年間再因施用毒品經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經送戒治所強制戒治後，認無繼續戒治之必要，於90年11月16日停止戒治付保護管束，嗣因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣苗栗地方法院於91年1月31日以91年度毒聲字第833號裁定撤銷停止戒治，並於91年3月15日送戒治處所施以強制戒治，於91年10月24日強制戒治執行完畢釋放，前所犯施用毒品案件，另經檢察官聲請簡易判決處刑，並經臺灣苗栗地方法院於91年1月17日以90年度苗簡字第640號判處有期徒刑6月確定。嗣又於95年間再因施用毒品案件經臺灣苗栗地方法院於95年2月27日以95年易字第75號判決判處有期徒刑6月確定。
三、詎甲○○猶不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，多次再因前述施用毒品犯行，經判刑確定（詳如前述），仍未戒絕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月13日19時許，在其位於苗栗縣公館鄉福德村福德84號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻在香煙內，再點燃香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，又於前開時、地，以將甲基安非他命毒品置於玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後，再將該煙霧吸入體內之方式，另施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣攜帶海洛因及甲基安非他命毒品載其女友返回台北途中，而於同年月13日23時50分許，在台北縣三重市○○路○段○巷口，為警查獲，並當場扣得其所有供己施用之海洛因28包（送驗淨重共28.94公克，起訴書誤載為淨重共21公克）、甲基安非他命1包（送驗淨重3.3050公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重3.3048公克），並經甲○○同意採集其尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，其尿液檢體呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，始確悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於本院審理中傳、拘無著後發佈通緝，而為苗栗縣警察局刑事警察大隊緝獲。
理由
一、按依刑事訴訟法第284條之1之規定，除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，復依同法第273條之1第1項之規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。查被告 林金樹 所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，業經本院合議庭依上開規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○坦承前揭犯罪事實，並有當場查獲之海洛因
28包（送驗淨重共28.94公克，起訴書誤載為淨重共21公克）、甲基安非他命1包（送驗淨重3.3050公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重3.3048公克）扣案可資佐證。又扣案之塊狀或粉末計28包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含海洛因之成分，有該實驗室出具之98年9月4日調科壹字第09823023920號鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第54頁），另扣案之白色透明晶體1包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出甲基安非他命之成份，亦有該中心出具之98年8月24日航藥鑑字第0984230號鑑定書
1紙在卷可參（見偵卷第58頁）。又被告於前開時、地經警查獲後採集之尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，此有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於98年8月17日出具之UL/2009/80356號濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵卷第27頁、第56頁）附卷足憑，且查：
㈠海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式
排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函，及行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函釋明在案。
㈡又按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿
中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確。
㈢另前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分
析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈安非他命類、鴉片類陽性反應，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符，可堪採信。
三、次查被告於89年間曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有無繼續施用毒品之傾向，於89年10月12日執行完畢後釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於89年10月13日為不起訴處分確定，嗣又於90年間再因施用毒品經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經送戒治所強制戒治後，認無繼續戒治之必要，於90年11月16日停止戒治付保護管束，嗣因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣苗栗地方法院於91年1月31日以91年度毒聲字第833號裁定撤銷停止戒治，並於91年3月15日送戒治處所施以強制戒治，於91年10月24日強制戒治執行完畢釋放，前所犯施用毒品案件，另經檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣苗栗地方法院於91年1月17日以90年度苗簡字第640號判處有期徒刑6月確定。又於95年間再因施用毒品案件經臺灣苗栗地方法院於95年2月27日以95年易字第75號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，而依92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢
5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（參照最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院97年度台上字第6462號、97年度台非字第527號、第506號、第484號、第478號、423號、405號刑事判決），是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內因施用毒品，嗣經判決處刑確定業如前述，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，檢察官就之提起公訴，自屬有據。
四、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
五、按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另定施行日期，惟原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文自應自98年11月20日起發生效力。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第11條第1項：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」、同條第4項：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，修正後第11條刪除原條例第11條第4項持有毒品達一定數量加重之規定，而逕以持有各級毒品純質淨重達一定之標準時，即分別適用第11條第3項至第6項各項之加重持有毒品罪，而修正後增列之同條第3項規定：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」。核修正後之規定，持有第一級毒品純質淨重達十公克以上者，其法定本刑已高於修正前持有第一級毒品達於行政院所定加重其刑之數量標準（淨重五公克以上）時加重後之法定本刑，復高於同條例第10條第1項施用第一級毒品之法定本刑，是被告持有之海洛因毒品純質淨重超過十公克時，應以被告行為時之規定對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定，合先予敘明。
六、末查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，被告甲○○為警查獲時持有之海洛因毒品之純質淨重雖逾十公克以上（見偵卷第54頁鑑定書），惟如前述，被告行為時之毒品危害防制條例第11條之相關規定，較有利於被告，應適用修正前即行為時之規定。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用前持有第一級毒品海洛因（所涉修正前毒品危害防制條例第11條之加重持有第一級毒品罪之法定本刑低於施用第一級毒品罪之法定本刑）、第二級毒品甲基安非他命之低度行為各為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。又檢察官起訴書雖認被告曾因事實欄一所述施用毒品等罪受有期徒刑之宣告及執行徒刑完畢之事實，認被告有於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑云云，然查，被告所犯恐嚇、施用毒品及贓物等三罪，經臺灣苗栗地方法院96年度聲減字第927號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑3年6月，於98年1月20日假釋，本於98年5月28日因保護管束期滿未經撤銷，然因假釋中故意另犯他案，經判處有期徒刑確定，乃遭撤銷假釋而於99年1月27日入監執行殘刑，現仍執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份及臺灣苗栗地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄一份在卷可憑，是被告前開三罪所定之應執行刑即屬尚未執行完畢，於本案自不構成累犯，公訴人認此構成累犯，容有誤會，併此說明。被告所為2罪行，犯意各別，觸犯構成要件互異之罪名，自應分論併罰。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾因施用毒品案件，業經強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其犯罪後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、扣案之海洛因28包（送驗淨重共28.94公克，起訴書誤載為淨重共21公克）、甲基安非他命1包（送驗淨重3.3050公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重3.3048公克），係本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分，既已滅失，自不再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。至盛裝上開所示扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋28只、第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶及供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，而且係被告所有，亦據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款，並分別於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪主刑項下宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國99年4月26日
刑事第二庭法官李釱任上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國99年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。