最高行政法院96年度裁字第1732號裁定

裁判字號：最高行政法院96年裁字第1732號裁定

裁判日期：民國96年08月02日

裁判案由：聲請停止執行

最高行政法院裁定
96年度裁字第01732號抗告人涵碧樓大飯店股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡振修 律師
莊惠萍 律師上列抗告人因與相對人南投縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國95年5月21日臺中高等行政法院96年度停字第4號裁定，提起抗告。本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人係相對人依促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款辦理公告徵求民間參與「日月潭觀光飯店促進民間投資開發計畫」案之申請人，而抗告人與訴外人桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）、法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、臺北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司同為申請人。案經相對人依法組成之甄審委員會評定桐核麥公司為最優申請人，抗告人為次優申請人。抗告人不服甄選結果，提起異議遭駁回，抗告人仍不服，向行政院公共工程委員會提起申訴（嗣經行政院公共工程委員會為撤銷原異議處理結果之審議判斷）。並依訴願法第93條第2項規定及行政訴訟法第116條第3項規定，向原審法院聲請停止相對人民國（下同）95年11月30日府觀企字第09502264020號函甄審結果及95年12月22日府觀企字第09502439830號函異議處理結果處分之執行。經原裁定以：抗告人已向行政院公共工程委員會提起申訴及申請停止執行，此為抗告人所自承，亦有抗告人所提行政訴訟停止執行聲請狀在卷可參，是抗告人既已依訴願法第93條第2項規定向申訴機關（行政院公共工程委員會）申請停止執行，尚未獲決定，復向原審法院提起停止執行，自係欠缺權利保護要件等語，駁回抗告人在原審之訴。
二、本件抗告意旨略謂：抗告人已於96年1月19日向行政院公共工程委員會提出申訴迄今，申訴會遲遲未就抗告人停止執行之請求作出立即處理，依本院94年度裁字第327號裁定見解及人民權利有效保護之意旨，抗告人向原審法院提出停止執行之聲請，有權利保護之必要。且抗告人已多次向原審法院主張抗告人確有權利保護之必要，然原審判決於裁定理由中未說明不採本院94年度裁字第327號之理由，復未審酌行政院公共工程委員會審議判斷書未對申請停止執行之請求作出准否之處理，是原裁定有理由不備之違法。另抗告人於原審曾主張公共工程委員會認定相對人評定桐核麥公司為最優申請人係屬違法，亦曾主張本件符合情事變更原則，相對人或桐核麥公司均得援引以調整契約，以避免違約情事發生，復又主張抗告人之開發計畫涉及自然人文景觀之保存，若不停止執行將發生難於回復之損害，惟原審法院就抗告人上開主張均未予審酌，是原裁定有認事用法違誤暨理由不備之違法。況依行政院公共工程委員會申訴審議判斷書所載，桐核麥公司將無法取得最優申請人之資格，是本案應迅予裁定停止執行。為此訴請廢棄原裁定。
三、本院查：
（一）按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2、3項及行政訴訟法第116條第3項固分別定有明文；惟停止執行制度，乃因行政機關之行政處分在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，然為兼顧原告或利害關係人之利益，故有此制度之規範；足見，上述訴願法及行政訴訟法關於停止執行規定所稱「難以回復之損害」或「難於回復之損害」，自係指對聲請停止執行者有難於回復之損害。又所謂行政處分之合法性顯有疑義，則是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者，尚非行政處分經審查結果係屬違法即均屬之。
（二）經查：本件抗告人係聲請停止相對人95年11月30日府觀企字第09502264020號函甄審結果及95年12月22日府觀企字第09502439830號函異議處理結果之行政處分之執行，惟查其中關於相對人95年12月22日府觀企字第09502439830號函異議處理結果之行政處分，已經行政院公共工程委員會促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷予以撤銷在案，有該審議判斷書可稽，故抗告人聲請停止該行政處分之執行，自因該行政處分已不存在，而欠缺保護必要。又依上述行政院公共工程委員會促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷書撤銷上述異議處理結果之理由，可知，其係經行政院公共工程委員會依據抗告人及相對人提出之陳述及證據綜合審認後而為之認定，足認本件抗告人聲請停止執行之上述行政處分之違法性，尚無所謂明顯、不待調查即得認定情事，是依前開所述，其處分之合法性即難謂顯有疑義。另本件抗告人係聲請對相對人所為評定桐核麥公司為最優申請人、抗告人為次優申請人之甄審結果及異議處理結果之行政處分停止執行，而評定桐核麥公司為最優申請人之行政處分，依促進民間參與公共建設法第45條規定，其執行結果僅是使最優申請人取得與主辦機關簽約之權利；亦即本件最優申請人桐核麥公司嗣後如何興建，核屬其與主辦機關所訂契約範疇，尚非本件行政處分應否停止執行所得審究之事項，故抗告人以桐核麥公司開發計畫之執行，因將影響自然人文景觀之保護，主張上述行政處分若不停止執行其將有難於回復之損害，已非可採。況訴外人桐核麥公司之開發計畫，縱如抗告人所稱並無抗告人開發計畫中所為自然人文景觀之保護，惟此自然人文景觀是否予以保護，亦非對抗告人本身產生難於回復之損害。至於抗告人原開發計畫中所為自然人文景觀之保存得否執行，因尚涉及抗告人得否與主辦機關訂約，自非評定桐核麥公司為最優申請人、抗告人為次優申請人之甄審結果行政處分不停止執行，所導致抗告人將會發生之損害。故抗告人據該自然人文景觀之保護謂屬其將因原處分不停止執行所受之難於回復之損害云云，依上開所述，自無可採。另行政院公共工程委員會因僅是為撤銷原異議處理結果之申訴審議判斷，換言之，相對人所為評定桐核麥公司為最優申請人、抗告人為次優申請人之甄審結果行政處分仍存在，故訴外人桐核麥公司是否喪失最優申請人資格，仍應視相對人嗣後所為處分而定；是上述行政院公共工程委員會之申訴審議判斷結果，自於本件原甄審結果行政處分應否停止執行要件之審查無影響，抗告意旨據為本件應停止執行之論據，並無可採。再行政處分應否准予停止執行，應視是否符合法律關於停止執行之要件判定之，除該行政處分之合法性顯有疑義外，核與該行政處分是否違法無涉，故抗告意旨關於本件原處分違法（原處分並無合法性顯有疑義，已如上述）之指摘，於本件關於應否准予停止執行之爭議，本院即無予以審究之必要，併此敘明。綜上所述，本件原處分之合法性既非顯有疑義；且抗告人關於其因原處分之執行將受難於回復損害之主張，又無可採；故本件抗告人所為停止執行之聲請，因與訴願法第93條第2、3項及行政訴訟法第116條第3項規定要件不合，是其聲請自難准許。至原裁定駁回之理由雖有不同，惟其結論尚無不合，故仍應予維持。從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年8月2日
第一庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年8月2日
書記官張雅琴