裁判字號：臺灣屏東地方法院95年簡上字第50號民事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣屏東地方法院民事判決95年度簡上字第50號上訴人乙○○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 曾耀陞 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國95年4月3日本院95年度屏簡字第61號第一審判決提起上訴，本院於95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決主文第一項、第二項所命「確認原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段一二一之一六三地號如附圖所示Ａ部分，面積一四０平方公尺之土地有通行權。被告應將其所有前項土地上之路障除去，並不得為其他妨礙原告通行之行為。」，減縮為「確認原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段一二一之一六三地號如附圖所示Ａ部分，面積一二四平方公尺之土地有通行權。被告應將其所有前項土地上之路障除去，並不得為其他妨礙原告通行之行為。」。
事實及理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人起訴請求「確認原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段121之163地號如原判決附圖所示Ａ部分，面積140平方公尺之土地有通行權。被告應將其所有前項土地上之路障除去，並不得為其他妨礙原告通行之行為。」，被上訴人於本院減縮為「確認原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段121之163地號如附圖所示Ａ部分，面積124平方公尺之土地有通行權。被告應將其所有前項土地上之路障除去，並不得為其他妨礙原告通行之行為。」，此係屬民事訴訟法第255條第1項第3款所謂減縮應受判決事項之聲明，且上訴人亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，自屬無礙，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段
121之8地號（下稱121之8地號）土地，與上訴人所有坐落同段121之163地號（下稱121之163地號）土地本屬同
1筆土地，係為訴外人 謝開 所有，謝開為將121之8地號土地出售予被上訴人之父 楊古黨 ，乃於民國60年5月17日分割出121之8地號、121之163地號及同段121之164地號土地，而將121之8地號土地移轉登記予被上訴人之父楊古黨所有，雙方並約定如附圖所示Ａ部分土地於分割後應無條件供121之8地號土地所有人通行。謝開另於63年4月9日，將121之163地號土地出售予上訴人，121之8地號土地則由被上訴人之父楊古黨贈與被上訴人之兄 楊昭榮 ，再出售予被上訴人之弟 楊昭宏 ，最後由被上訴人取得。如附圖所示Ａ部分土地供121之8地號土地通行至公路（民治路）已達34年之久，且被上訴人所有121之8地號土地為袋地，依民法第789條規定，被上訴人得無償通行上訴人所有121之163地號土地以至公路，詎被告竟於94年5月間在如附圖所示Ａ部分土地設置木樁及鐵絲網，妨礙被上訴人自小客車、農用車輛之進出，為此爰依民法第789條之規定，請求判決確認上開通行權存在，及上訴人應除去路障不得妨礙通行。於本院聲明：上訴駁回（原判決確認之通行面積減縮為124平方公尺）。
三、上訴人則以：上訴人從未同意無條件提供如附圖所示Ａ部分土地供121之8地號土地所有人通行。且被上訴人所有121之8地號土地與其所有同段121之76地號土地相鄰，而121之76地號土地與同段121之162、121之71地號土地相鄰，
121之162地號土地現有巷道寬約1.5公尺，121之71地號土地現有巷道寬約3.5公尺，合計約有4.5公尺之現有巷道可通公路，故121之8地號土地非屬袋地，自無民法第789條規定之適用。原審為上訴人敗訴之判決，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張121之8地號土地為其所有，121之163地號土地為上訴人所有，此2筆土地原係分割自同1筆土地（即分割前之同段121之8地號土地），於60年間均為訴外人謝開所有，謝開先於60年5月17日將121之8地號土地出售登記予被上訴人之父楊古黨，再於63年4月9日將121之163地號土地出售登記予被告等情，業據提出土地登記謄本、土地登記簿等資料為證（原審卷第5至6、45至49頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部份主張為真實。
五、茲兩造爭執之事項為：㈠被上訴人所有121之8地號土地是否屬袋地？㈡被上訴人所有121之8地號土地有無民法第789條所定無償
通行權存在？㈢被上訴人通行上訴人所有121之163地號土地所必要之範圍
為何？
六、被上訴人所有121之8地號土地是否屬袋地？㈠按按某私設巷道乃他人為其通行權而開設，並非為供公眾通
行而開設，縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因該他人通行權之反射作用所致，能否謂該道路已成為公眾通行之既成道路，非無疑問，最高法院69年度台上字第40
0號判決意旨參照。又既成巷道之通行屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃一公法關係，非屬民事訴訟程序判斷之範疇，最高法院著有89年度台上字第2500號判決意旨可資參考。
㈡查被上訴人所有上開121之8地號土地，東南側與其所有同
段121之76地號土地相鄰，西南側則與其所有同段121之16
6地號土地相鄰，此3筆土地原均訴外人謝開所有，該3筆土地北側毗鄰第3人所有同段121之7地號土地，現以水溝及鐵絲網圍籬為界。東側毗鄰第3人 林丁山 所有同段121之71地號土地，以磚牆為界，121之71地號土地現供網室作物栽培使用，其中部分土地與同段121之162地號土地合併為
4.5公尺寬之私設巷道，南與同段121之73地號之既成道路相接；南側毗鄰同段121之161、121之162及上訴人所有
121之163地號土地，以磚牆及鐵絲網圍籬為界，其中121之161地號土地為第3人所有建有建物，與121之162地號土地以水泥牆為界，121之162地號土地寬約1.5公尺，其上鋪有水泥，與121之71地號部分土地相連形成4.5公尺寬之私設巷道，並通往121之73地號土地之既成道路；西側毗鄰同段121之164、121之167地號土地，以鐵絲網圍籬為界，上開土地周圍之公路為同段121之78地號之屏25縣道，上訴人於121之8地號土地與121之163地號土地界線上架設鐵絲網圍籬等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖、現場照片等資料為證（原審卷第38至49頁），為上訴人所不爭執，且經本院會同兩造及屏東縣里港地政事務所測量員至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可按（原審卷第70至72、92頁）。
㈢上訴人雖辯稱：被上訴人所有121之8地號土地與其所有同
段121之76地號土地相鄰，可通往位於同段121之162、12
1之71地號之既成道路，非屬袋地，且上開既成道路中寬約
1.5公尺坐落訴外人謝開所有之同段121之162地號土地上，其目的係供不特定人通行之用，至實際通行者為何人應非所問云云。然查，121之8地號土地毗鄰之121之76地號土地，與第3人林丁山所有121之71地號土地係以磚牆為界，車輛無法進出，34年來被上訴人僅通行如原審附圖所示Ａ部分土地，未曾通行位於同段121之162、121之71地號之私設巷道一節，已為兩造所不爭執（原審卷第57頁）。又上訴人所指前開巷道，北側終點在121之71地號土地內，西側以磚牆、水泥牆與被上訴人所有之121之76、121之161地號土地區隔，南側通往121之73地號土地之既成道路，東側則位於121之71地號土地上，且被上訴人所有之121之161地號土地與訴外人謝開所有之121之162地號土地係以水泥牆為界，訴外人謝開所有之121之162地號土地則與第3人林丁山所有121之71號毗鄰，此有原審勘驗筆錄、本院勘驗筆錄、地籍圖及兩造所提照片附卷可稽，足證前開巷道應僅供第3人林丁山個人使用，係屬供特定對象通行之私設巷路，並非供公眾通行之既成道路，上訴人未能舉證以實其說，亦難以上開121之162地號土地為訴外人謝開所有，即可資認定為上開私設巷道為供公眾通行之既成道路，上訴人此部分辯解，實難採信。
㈣綜上，被上訴人所有121之8、121之76、121之166地號
土地四周均有磚牆或鐵絲圍籬，34年來除以如附圖所示Ａ部分土地通往公路（屏25縣道）外，別無其他適宜之聯絡，是被上訴人主張其所有121之8地號土地與公路無適宜聯絡而為袋地等情，應信為真實。
七、被上訴人所有121之8地號土地有無民法第789條所定無償通行權存在？㈠按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有土地；前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。又上開讓與或分割致不通公路者，因能預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔，此項通行權係為土地利用之社會經濟目的，性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，不因嗣後之土地輾轉讓與而使原有通行權消滅，最高法院83年度台上字第2239號、85年度台上字第396號、86年度台上字第2725號、88年度台上字第2946號、92年度台上字第1832號判決參照。
㈡查被上訴人所有121之8地號土地與上訴人所有121之163
地號土地本屬同1筆土地（分割前為121之8地號土地），係因原所有人謝開將該筆土地分割，並分別讓與兩造後，上開121之8地號土地始成袋地，詳如前述，故依上開法條規定及判決說明，121之8地號土地所有人僅得通行受讓人即上訴人所有121之163地號土地或讓與人謝開所有土地以至公路，因此被上訴人主張121之8地號土地有民法第789條規定之適用，誠屬有據。
㈢再證人即謝開之子 謝輪 於原審證稱：「我賣121之163地號
土地予被告（指上訴人）時就有說如附圖所示Ａ部分土地需供兩造一起通行」等語（原審卷第71頁背面）；又證人即辦理上開121之8、121之163地號土地登記之代書 黃清標 亦證稱：「原地主出售121之8地號土地時沒有明確說明通行路線，後來出售121之163地號土地時有跟兩造口頭說明以如附圖所示Ａ部分土地為通行方案，當時兩造都沒有意見。被告（指上訴人）買受121之163地號土地後，原出賣人有偕同兩造在契約上簽註上開通行方案，我加註後請被告蓋章，但被告不願蓋章。」等語（原審卷第72頁），並提出121之8地號土地買賣契約書1紙為證（原審卷第75頁）。徵之該買賣契約本文及加註部分筆跡一致，顯均為同一人所寫，足徵當時讓與人確有提及上開通行方案一事，況該通行方案兩造歷經30餘年均無異議，益徵兩造及原出賣人謝開對本件袋地之產生有所預見，並於當年即已協議以如附圖所示Ａ部分土地供作通行之用。是被上訴人主張應通行上訴人所有12
1之163地號土地如附圖所示Ａ部分以至公路，當屬有據，應可採信。
八、被上訴人通行上訴人所有121之163地號土地所必要之範圍為何？按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求；袋地為農牧用地時，倘准許通行之土地，無法通行農用車輛，以符使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照。查被上訴人於原審主張其從事水泥營造及務農，因121之8地號土地與通行方案即附圖所示Ａ部分土地形成直角，其車輛進出需有4.
5公尺之寬度，轉彎較為安全，上訴人卻於兩造上開土地界線架設鐵絲網圍籬，致路口寬度不足2公尺，妨礙被上訴人所有2.3噸柴油貨車及殘障用自小客車進出121之8地號土地等情，業據被上訴人提出現場照片、汽車新領牌照登記書、行車執照、殘障停車證為證（原審卷第101至103頁）。
惟經本院勘驗結果，121之163地號土地如原審附圖Ａ部分土地寬3.6公尺，與屏東縣○○鄉○○村○○路相通，121之163地號土地如原審附圖Ａ部分土地東南角部分伸入上訴人水泥庭院之內，不在私設道路之柏油路面上等情，則經本院勘驗屬實（本院卷第33之35頁）。被上訴人既已通行上開私設道路30餘年，足認扣除伸入上訴人水泥庭院內部分之如本院附圖Ａ部分土地，已足供通行之用（即減縮後面積124平方公尺）。故被上訴人主張上訴人所設妨礙被上訴人上開通行範圍之路障應予拆除，且不得為妨礙被上訴人上開通行之行為一節，誠屬有據，應予採信。
九、綜上所述，被上訴人依民法第789條規定，請求確認就上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分土地有通行權，及上訴人應將妨礙通行之鐵絲網圍籬路障拆除，不得為妨礙通行之行為，為有理由，應予准許。又原判決主文第1項僅係確認通行權之訴，不在民事訴訟法第389條第1項規定法院應依職權就原告勝訴部分宣告假執行之列，原判決主文第4項誤載為得假行，容有誤會，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與判決不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國95年9月27日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官吳思怡法官楊文廣正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官顏子仁中華民國95年9月27日