裁判字號：臺灣基隆地方法院92年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國93年04月09日
裁判案由：違反懲治走私條例
台灣基隆地方法院刑事判決九十二年度訴字第三一五號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二八九七號），本院判決如左：
主文丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
ＡＴ／九○／五八一七／○一五一號貨物之個案委任書上，「富譯興業有限公司」及 許昭敏 之印文各壹枚；裝箱單上、發票上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各貳枚；ＡＴ／九○／五五五九／○一七二號貨物之個案委任書上、裝箱單上、發票上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚；ＡＷ／ＤＡ／九○／Ｈ一六三／○三○八號貨物之個案委任書上，「富譯興業有限公司」之印文貳枚、許昭敏之印文壹枚；裝箱單上、發票上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚，均沒收。
事實
壹、累犯事實丁○○曾因偽造文書案件，於民國八十四年十一月間，經本院判處有期徒刑六月，經台灣高等法院、最高法院分別駁回上訴而確定，於八十六年二月六日，因縮短刑期而執行完畢。
貳、本案事實丁○○為基隆市○○○路○○○號六樓航海報關股份有限公司之實際負責人，為從事業務之人。其竟與身分不詳之成年女子「 張太太 」（約五十歲）共同基於概括之犯意聯絡，於民國九十年九月初，由「張太太」事先在不詳地點，偽造富譯興業有限公司（設台北市○○區○○路四段四０三巷十一號四樓，下稱富譯公司）之大印章及其負責人許昭敏之小印章各一枚，並於裝箱單、發票上，蓋用上開偽造富譯公司及許昭敏之印章而偽造各該印文，再交由不知情之丙○○持至基隆轉交丁○○，委由丁○○於九十年九月十二月及二十六日，以富譯公司之名義，分別申報自香港進口「生鮮海帶」（報單編號：ＡＴ／九○／五八一七／○一五一）及「清潔劑」（報單編號：ＡＴ／九○／五五五九／○一七二）；由於貨物係由基隆關稅局桃園分局進口，進儲桃園縣楊梅鎮東海貨櫃場，須向桃園分局報關，丁○○遂轉委託桃園地區豪祥報關股份有限公司不知情之職員戊○○向桃園分局報關，利用戊○○於其業務上作成之報單上，連續登載富譯公司進口上開貨物之不實事項，進而提出行使，足以生損害於富譯公司及許昭敏。迨貨物通關後，再由丁○○指示運送地點，由不知情之司機分別於九十年九月十三日、二十八日，自東海貨櫃場運送出場而前往該地點交貨。九十年九月間，富喬貿易有限公司負責人甲○○要自泰國進口「鳳梨罐頭」（報單編號：ＡＷ／ＤＡ／九○／Ｈ一六三／○三○八）進口，詢問丁○○是否可以借牌節稅時，丁○○表示此事交其處理即可。丁○○遂以張太太交付之上開偽造之大小章，自行在委任書上，蓋用富譯公司及其負責人許昭敏之印文，而偽造委任書，並於裝箱單、發票上，蓋用上開偽造富譯公司及許昭敏之印章而偽造各該印文，再於九十年十月四，以富譯公司之名義，向基隆關申報自泰國進口「鳳梨罐頭」進口，而於其業務上作成之報單上，連續登載富譯公司進口上開貨物之不實事項，足以生損害於富譯公司及許昭敏。迨貨物通關後，再由丁○○指示運送地點，由不知情之司機運送出場而前往桃園某特定地點交貨。
叁、移送機關
案經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、事實認定
一、關於事實經過訊據被告丁○○矢口否認有何違反懲治走私條例等犯行，辯稱：「鳳梨罐頭」部分是甲○○委託其辦進口，由丙○○幫其借牌，亦即丙○○其任職之群海公司負責人乙○○借得富譯公司牌照，乙○○有借牌費且有開收據；「生鮮海帶」及「清潔劑」部分，是其委託戊○○辦理，裝箱單、發票及提單都是丙○○所提供云云云。惟查：富譯公司自八十九年四月成立後，從未有何進口事宜，亦未與航海報關行、豪祥報關股份有限公司有過任何生意配合，本件三批來貨並非其公司進口之貨物，各該文件上之印章均與該公司之印章不同等情，業據富譯公司之負責人許昭敏供明（調查局筆錄第五十四頁、第五十五頁），並提出該公司之大小印文各一枚以供比對（調查局筆錄第五十八頁）。其次，被告於海調處初次調查時，僅承認前述「鳳梨罐頭」係由其報關，惟是「 小胡 」親至其報關公司，交付蓋妥印章之相關文件，委其負責報關云云（調查筆錄第二頁）；嗣於第二次、第三次調查時，又改稱經其調閱相關資料後，查知本件三次報關，均係「祥楠企業有限公司」之負責人 林廷陸 叫「小胡」前來託其辦理，並由「小胡」交付其相關之
完整資料；由於其中二批來貨要在桃園報關，其在桃園又無現場人員，才又轉委託戊○○報關；「小胡」更表示係林廷陸向富譯公司借牌使用，「小胡」之行動電話為0000000000號云云（調查局筆錄第十一頁正反面、第二十頁正反面），被告更進而指認林廷陸之口卡相片無訛（調查局筆錄第十六頁）；嗣於檢察官偵查中，被告亦供稱該三次均係林廷陸打電話知會後，交代丙○○攜帶資料來委託其辦理進口報關事宜云云（偵查卷第十二頁反面）。惟查：不特綽號「小胡」之證人丙○○否認被告之說詞，進而指稱被告交付印有「富譯興業有限公司經理林廷陸」之名片一張，要其轉交「張太太」，並交代其若有人問起，要說其所交付報關文件之來貨貨主係林廷陸等語（調查局筆錄第四十二頁正反面），而且，林廷陸於九十年六月二十九日，即因案入監迄今，且林廷陸並不認識被告，更未曾以富譯公司或「祥楠企業有限公司」名義委託被告或他人報關等情，迭據證人林廷陸於調查及偵查中供明屬實（調查局筆錄第六十七頁正反面、偵查卷第一０九頁、第一一０頁），並有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表一紙在卷可稽（偵查卷第六十四頁以下）；準此以觀，被告供述之不實，由此可見一斑。尤有進者，證人丙○○於調查局調查時供稱：九十年七月間，其首次開車接載「張太太」前來基隆找被告時，發現「張太太」和被告非常熟悉；「張太太」為介紹彼此認識後，告訴被告：會請其拿取文件來交給被告；其又依「張太太」之指示，申請0000000000號等三支行動電話，以供其和被告聯絡之用；在九十年八月至十月間，其有四次以上和「張太太」一起去找被告，或由「張太太」囑託其前往交付文件給被告等語（調查局筆錄第四十一頁正反面）；於檢察官偵查及本院審判中，均為相同之供述（偵查卷第十五頁反面、第七十二頁、本院卷第二十七頁、第九十九頁）。準此以觀，被告之上開文件，固出於「張太太」之交付無疑；惟再參以證人丙○○於調查局調查時供稱：其通常有持裝箱單、發票一起去交付被告，有時僅交付提貨單，因被告謂裝箱單及發票，被告自己會做等語（調查局筆錄第四十一頁反面），可見若「張太太」偽造之資料並不齊全，被告會自動加以偽造而補齊，更可見被告與「張太太」之間關係密切，彼此具有犯意之聯絡，應堪認定。復次，當海調處調查員找到證人丙○○問話時，證人丙○○察覺不對，乃前往詢問被告，未得釋疑，乃再度往訪被告，並錄下彼此對話，該錄音經播放本院勘驗結果，其內容與海調處第七十二頁記載對話之內容大略相同，被告確有提到「張太太拿給我」之詞句，與該筆錄第七十二頁反面倒數第四行、第五行之記載相同一節，業經本院當庭勘驗屬實，九十二年八月十四日之勘驗筆錄記之甚明（本院卷第四十三頁）；準此以觀，被告於調查局調查中辯稱：其未與證人丙○○談到「張太太」云云（調查局調查筆錄第二十二頁），並不實在。雖被告嗣又辯稱：因證人丙○○去錄音當天，先說自己之老闆是張太太，其才會跟著說出張太太之字眼云云（本院卷第四十四頁）；然則，上述對話之初，證人丙○○得知被告正在睡覺時，即表示其「說一說就回去」，彼此才開始對話，根本無所謂證人先說張太太之情事，卷附海調處關於對話之筆錄記之甚明，可見被告此部分之辯解亦屬虛假。再者，「生鮮海帶」及「清潔劑」部分，證人戊○○即豪祥報關股份有限公司職員供稱：兩次報關都是被告至其台北總公司洽談並交付相關文件（調查局筆錄第三十八頁反面至三十九頁、偵查卷第十四頁反面）。「鳳梨罐頭」部分，被告辯稱是證人丙○○向群海股份有限公司之負責人乙○○借牌云云（偵查卷第一八四頁、第二一七頁反面），又為證人丙○○所當場否認（偵查卷第二一七頁反面），而證人乙○○亦於偵查中及審判中證稱：證人丙○○並非其公司員工，該公司並無借牌之業務等語，更可見被告辯稱借牌內容之不實；更參以證人甲○○復供稱：是其請被告幫忙借牌，惟被告如何借牌，其不清楚等語（偵查卷第一八三頁反面），是以被告自不能以證人甲○○確有託其借牌一節，即思據以脫免其偽造文書之罪責。此外，復有前述進口報單、委任書、裝箱單、發票、載貨證券、林廷陸之名片影本可資佐證，從而被告所辯不過避重就輕之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、關於證據能力辯護人認為證人丙○○私自錄音之錄音帶，不得作為證據云云，本院認為可以作為證據，其理由如下：
１、證據排除法則之明文規定按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參照），固應排除其證據能力。惟違反法定程序所取得之證據，應否予以排除，是否禁止使用，必須考量容許其作為事實認定之依據，是否有害於公平正義；若依比例原則加以觀察，就個案違反法定程序之情節、犯罪所生之危害等情節綜合考量結果，認為容許其作為認定事實之依據，始符合公平正義時，自不應加以排除（最高法院八十八年台上字第二三三號判決參照）；蓋刑事訴訟須兼顧程序公正及發現真實，對於違背法定程序所取得之證據，其證據能力有無影響，在英美法系國家，雖有長期累積而形成之「證據排除法則」，可將違法取得之證據事先排除，然基於治安之要求及現實之需要，亦有許多例外之情形，且例外之適用有漸廣之趨勢。在日本，因戰後受美國影響，對違法之取證採取相對排除理論；而德國，其「權衡理論」亦為多數說，亦即法院在裁判時，應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估，以決定其是否具有證據能力。由此可知，當前證據法則之發展，外國立法例係朝基本人權保障與社會安全保障二理念調和之方向進行，期能保障個人基本人權，並兼顧真實之發現。九十二年二月六日公布而定於同年九月一日施行之刑事訴訟法增訂第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」其故在此。其實，一言以蔽之，法院應依比例原則斟酌之。復次，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」而此之「無證據能力之證據」，不限於刑事訴訟法第一百五十六條第一項違法取得之被告自白、第一百五十九條證人於審判外之陳述及第一百六十條證人之個人意見或推測之詞等項，例如證人之證詞，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，然法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為當然之解釋。至於偵查機關違法取得之證據，何時無證據能力，非得一概而論，因各項強制處分規定立法目的不同，且違法情節亦不相同，例如違反刑事訴訟法第一百二十八條規定，未取得法官簽發之搜索票，無權發動搜索；與取得搜索票有權發動搜索，但違反刑事訴訟法第一百四十八條夜間搜索之規定，二者搜索所取得證據之有無證據能力，自不能一概而論。違反強制處分規定取得之證據，何時將導致無證據能力，在立法技術上，自亦無必要一一羅列加以明文規範，否則，無異限制法官在具體個案之審查權，而且，也將有掛一漏萬之失。何等證據禁止作為裁判基礎，即所謂「證據禁止原則」、「證據排除法則」，乃經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則而來。此觀諸與我國相同立法之德國、日本，法律雖未明文規定證據排除事由，但實務上向來承認「證據排除法則」而援用之。在我國，理論之發展雖剛開始，然實務自不能認以「法無規定」為由而斷然拒卻之（最高法院八十七年台上字第四０二五號判決亦採取肯定之見解）。何況，除前述刑事訴訟法第一百三十一條第四項以及九十二年九月一日全面施行之同法第一百五十八條之四之外，同法第一百五十八條之二、之三各條文，業已明文規定證據排除之法則。
２、前述之錄音帶有證據能力本件錄音帶，乃證人丙○○於其和被告對話中私下錄音而取得，已如前述，乃私人違法取得之證據。準此，私人違法取得之證據，其證據能力為何，法院得否援用之，為關鍵之所在。按禁止採為裁判基礎之證據，在法學方法上，並不僅限於刑事訴訟法所明定者，亦即並不僅限於刑事訴訟法第一百五十六條明定無證據能力之事由；此在以判例為主之英美法系，固然無論，即便在與我國相同法例之德國、日本亦是如此，何等證據方法亦禁止作為裁判基礎，即所謂證據禁止原則乃經由憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而成。其次，人民有言論、祕密通訊之自由，此乃我國憲法第十一條、第十二條明文保障之基本權。依公權力所為電話竊聽，係於他人不知情之情況下所截取通訊內容，實已侵害憲法上所賦予之祕密通訊自由及表現思想自由。凡人類均有不欲被他人得知之思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論、隨時隨地有被第三者祕密竊聽錄音之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想，似此情形，其思想表現自由可謂被毀滅無遺，人與人之間信賴關係亦將遭破壞，竊聽之危險性正在於此。是以先進各國無不皆對竊聽與電話錄音，以法律加以明文規範發布竊聽命令之機關、要件及程序，如美國另以法規規範，德國明文於刑事訴訟法中列為強制處分之一種，加以明文規定：監聽命令須向法官申請，檢察官於緊急之際雖得自行為命令，惟須事後三日內向法官申請，否則失效；又監聽要件限被告犯罪嫌疑重大，涉嫌之犯罪亦僅限法律所規定之重大犯罪，此外又規定監聽須限特定對象、事由及時間等，德國刑事訴訟法第一百條Ａ至第一百條Ｄ可資參照。至於未依法定程序取得之竊聽錄音，其證據能力如何，德國聯邦最高法院於判決中明白表示：未依法取得命令而逕行監聽錄音電話，法院不得採為證據，作為裁判基礎（德國最高法院判決三一－三０四；三一－三九六）。復次，憲法基本權之保護及刑事訴訟法證據取得相關規定，所誡命之對象乃國家，並非個人，私人不法取得證據與國家不法取得之證據，二者有無證據禁止之問題，考量不同。關於私人違法取得證據，法院得否採用之問題，我國實務學界少有論述，參諸與我國刑事訴訟法例相仿之德國，德國學界（參照德國法儒 駱克信 教授刑事訴訟法，一九九五年版，第二十四章，編碼四十五； 許若德 教授刑事訴訟法，一九九七年版，編碼一三三）及實務界聯邦最高法院判決（德國最高法院判決一四－一七三；一四－三五八）認為私人違法取得之證據，原則上無禁止使用之法理，惟在違法情節嚴重，例如以強暴、脅迫之方法取得時，亦例外地禁止使用；此外，私人在被告不知情之下，違法祕密錄製之留聲證物，國家機關不得加以採用，因若法院採用該證據為裁判基礎，就使用該證據作為裁判本身，即構成另一次基本權之侵害，且法院若採用私人違法取得之證據，無異將使法院成為「收受贓物」者。再者，電話錄音乃對人民基本權之重要侵害，縱使明文規範得竊聽電話及錄音之德國立法例，亦限於針對重大犯罪適用，以符合憲法比例性原則。然則，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。若經法益權衡結果，所侵害之法益並未高於所保護之法益，自得作為證據，並無排除其證據能力之理由。查本件證人丙○○在海調處偵查員約談之後，覺察自己可能遭受波及，將有走私或偽造文書罪責加身之虞，為求自保，乃錄下其與被告之對話，已如前述；其擅自錄音所侵害者為他人之秘密通訊之自由，為侵害自由法益，而其錄音之目的在免除自身遭受自由刑之危險，亦即在保護自己之自由法益；經法益權衡結果，自己人身自由之法益當然高於對方秘密通訊自由之法益，從而證人之私下錄音並非不具正當理由，自不得排除其證據資格，其錄音帶自具有證據能力。申言之，一方為保護自己之權益，而以私下錄音之方式，取得證據，不過侵害對方秘密通訊之自由，依法益權衡原則觀之，其侵害並未逾越法益位階，自然符合比例原則而具有證據能力，不在證據排除之範圍內。
貳、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪。
二、共同正犯被告與「張太太」之間，就「生鮮海帶」及「清潔劑」部分，具有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。
三、間接正犯被告利用戊○○報關以行使部分，係利用不知情而無犯罪故意之人為之，為間接正犯，應依正犯之規定處罰之。
四、吸收關係被告偽造印文之行為，為偽造私文書之階段行為；其偽造私文書及業務上登載不實文書等低度行為，分別為行使偽造私文書及行使業務上登載不實文書等高度行為所吸收，均不另論罪。
五、想像競合犯被告以一行為，同時觸犯行使業務上登載不實文書與行使偽造私文書罪，是為異種想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
六、連續犯被告先後多次行使偽造私文書之行為，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而反覆為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。其次，我國刑法第五十六條規定連續犯以一罪論，但得加重其刑至二分之一。惟連續犯之本質為數罪，何以僅以一罪論？或認為基於訴訟經濟，或認為為求法律之衡平，或認為一次得逞而再犯，乃人性弱點，基於責任吸收之原理而論以一罪。然則，英美法系刑法中並無連續犯之概念，德國刑法自一八七一年後，已無連續犯之規定，日本舊刑法原無連續犯之規定，嗣因學說判例承認而規定於其刑法第五十五條，嗣於昭和二十二年（民國三十六年）又加以刪除，其現行法亦無連續犯之規定。我國連續犯之適用一向失之過寬，各國刑法又無此種制度至六十七年前述大法官會議釋字第一五二號解釋後，才稍緩和。就罪責原則觀之，行為人以數行為而觸犯同一罪名，原應負擔數責任而受數處罰，惟連續犯之現行規定，僅論以一罪；無論行為人共有數十行為乃至數百行為，最多只能加重其刑至二分之一；就未能加重部分，被告係逃避其責任，而其逃避責任竟是出於法律之規定，立法預先放棄國家刑罰權之行使，實有鼓勵犯罪之嫌。其違背罪責原則之結果，自然不合比例原則。例如行為人就其連續行為之一部分向警自首犯罪，如經減輕其刑而判決有罪確定後，才發現連續行為之他部分，對他部分之行為，檢察官只得為不起訴之處分，法院只得為免訴之判決，被告因而逃避大部分罪責。如此，豈有公平可言？豈有正義可言？因此，法務部刪除連續犯之提議，似可考慮。退而言之，若認為連續犯尚有留存之價值，依比例原則觀之，似應限縮於財產法益之犯罪方可適用，以排除對生命、身體、自由、名譽法益或其具有關連性法益犯罪之適用。至少，對侵害生命法益之犯罪，則應絕對排除適用，始可謂之符合生命權保障原則。更退而言之，若認為對侵害身體、自由、名譽法益或其具有關連性法益犯罪，尚不排除連續犯之適用，則立法加重其刑亦不能止於得加重其刑至二分之一，其加重至一倍或數倍有何不可？如此，是否立法較有彈性，好讓法官有其個案裁量空間，以符合刑罰公平之原則？
七、累犯被告前曾受前述有期徒刑之執行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應再予加重其刑。其次，被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背評價禁止原則，其再次處罰結果，自亦違背雙重處罰禁止原則，同時使得被告受到不平等之待遇，亦屬違背平等原則；因此，累犯制度是否違憲，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於一九八六年廢除累犯之規定，其故在此。
叁、違憲審查
一、法益原則按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。
二、偽造文書偽造或變造文書各罪，傳統法益論者認為侵害社會法益，惟「超個人法益」論者認為社會法益抽象而難以理解，故依團體法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有何關連性。因單純偽造或變造文書，並不足以對個人法益造成任何侵害，亦即單純偽造或變造之行為並無法益危險存在。例如偽造之文書如不行使，尚不足以造成任何法益侵害。因此，單純偽造署押或偽造、變造文書之行為，而予以犯罪化，欠缺合理性，並不足取。其次，偽造或變造文書之後進而行使之行為，特別在公文書，或認可能造成侵害他人之生命、身體、自由、名譽或財產之危險，亦為危險犯。若其與生命法益相關，其危險犯犯罪化之立法尚合法理，而可接受；然則，生命法益之危險云云，其危險距離遙遠，以之為犯罪化之理由，尚屬牽強，例如在被告冒名應訊之情形，其刑罰權之對象仍為被告，並非遭冒名之人，對被冒名之人並無法益侵害可言。何況，公權力機關本有義務於行使司法權時，查明對象而正確行使；被告之冒名，如同說謊，依被告擁有緘默權之規定觀之，其有無犯罪化之必要，非無商榷之餘地。其說謊對於被冒名之人，實際上難有生命法益之危險存在，自不足為犯罪化之正當事由。因此，本案行使偽造私文書之行為，一般而言，不過對他人有財產之危險而已，依上述法益危險之觀點，其實並無犯罪化之必要。
肆、刑罰裁量
一、刑罰理論按德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！蓋就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。
二、裁量重點為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、再考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，４、復審查實質上一罪或裁判上一罪，不過法律之適用，在刑罰裁量時，應酌情而為適度之加重其刑，以免部分行為得以脫免罪責，影響公平正義，５、並特別衡量被告素行不良，且本案主角之一，且係事先計謀之罪，並非偶發，而其在犯罪後並未坦承犯行，表示悔悟；惟本案不過法益危險等情，本院因而認為量處如主文第一項所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰金之折算標準，以期被告之自新。
三、從刑沒收ＡＴ／九○／五八一七／○一五一號貨物之個案委任書上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚；裝箱單上、發票上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各貳枚；ＡＴ／九○／五五五九／○一七二號貨物之個案委任書上、裝箱單上、發票上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚；ＡＷ／ＤＡ／九○／Ｈ一六三／○三○八號貨物之個案委任書上，「富譯興業有限公司」之印文貳枚、許昭敏之印文壹枚；裝箱單上、發票上，「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚，屬於偽造之印文，依刑法第二百十九條之規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。其中，ＡＴ／九○／五八一七／○一五一號貨物之個案委任書，ＡＴ／九○／五五五九／○一七二號貨物之個案委任書，雖未影印附卷，然其每一個案皆有個案委任書一節，業據被告供明，其上蓋有「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚，應堪認定，自仍應在此宣告沒收。至於「張太太」所偽造之「富譯興業有限公司」及許昭敏之印文各壹枚，並未扣案，不具沒收可行性，不予宣告沒收，併此說明之。
伍、無罪部分（不另無罪諭知部分）
一、公訴意旨公訴意旨另以：被告丁○○又於九十年十月九日，由「張太太」以富譯公司之名義，委託萬海航運股份有限公司（下稱萬海公司）自香港運送「清潔劑」為名，使不知情之萬海公司人員，於載貨證券上，記載富譯興業公司自香港進口「清潔劑」貨櫃（櫃號：ＦＳＣＵ0000000）等事項，於九十年十月十二日上午，載運該批貨物之貨櫃輪（ＷＡＮＨＡＩ１６５）停靠於基隆港碼頭西岸貨櫃儲運場北儲運場，進行卸貨而尚未報關之前，即為基隆關稅局機動隊人員當場查獲櫃中夾藏未經申報之大陸香菇四百四十二箱，重三千三百十五公斤；香菇絲二百十五箱，重五千八百零五公斤（各次申報進口之時間、所偽造之印文及製作報單之人如附表所示），其數量及完稅價格皆超過公告數額，市價共約四百五十萬元，因認被告涉有懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品逾公告數額罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪嫌云云。
二、公訴論據公訴人認為被告此部分涉有前述罪嫌，係以下列理由而為其論據：本次清潔劑夾藏之香菇，其原產地為中國大陸一節，業經財政部基隆關進口貨物原產地認定委員會認定屬實，有基隆關稅局九十年十一月十三日台總局認字第九０一０七０七三號函在卷可考（偵查卷第一四三頁）。大陸香菇四四二箱，重三三一五公斤，完稅價格為八一一三四六元，香菇絲二一五箱，重五八○五公斤，完稅價格為六四五八０六元等情，卷附基隆關稅局九十年第00000000號處分書記之甚詳（偵查卷第一四四頁）。證人丙○○於案發後，曾往見被告，被告曾告知報關資料皆「張太太」所交付，一張是做香菇等語，並謂證人：「我跟你講，三票都沒事，提走的都沒事，是針對針對那票沒有報關的，因為那一票沒有報關的，我們已經報過一次海帶芽」，有前述錄音帶譯文筆錄可考，足見本件與前述三次進口貨物，皆為被告與「張太太」共同為之無訛。
三、被告辯解被告堅決否認其有此部分之犯行，辯稱：並未有人委託其申報此批貨物，故其不知來貨是何人所有等語。
四、證據法則按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。其次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。此所以有數量法則（數量規則）之產生。蓋數量法則乃證據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人（廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以
補強（見 陳樸生 著刑事證據法第七章第三節第五三四頁）。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。何況，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十年台上字第二三六八號、七十六年台上字第四九八六號判決參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。
五、無罪理由前述三件，被告僅係前二件即「生鮮海帶」及「清潔劑」部分，係與「張太太」共同犯之，除第二件即「鳳梨罐頭」部分，係被告自己為之，已如事實欄所認定，並非三件皆是被告與「張太太」共同犯之，則公訴人以其前三件皆是共犯，推論本件亦然，已有誤會。何況，此部分係在貨櫃下船後，即遭查獲，尚未開始報關，並無證據足以證明將由被告負責報關，自不得僅以推測之方法而入被告於罪。其次，海調處雖以此次艙單之收貨人亦為富譯公司，其地址亦與富譯公司相同，申報貨名為清潔劑亦與前述報單編號：ＡＴ／九○／五五五九／○一七二之清潔劑相同云云，而懷疑被告與「張太太」共同涉案；然則，富譯公司係遭冒用名義進口已如前述，本件是否與前三件冒名進口之行為人是否同一，並無積極之證據可資證明，依前述罪疑利益歸被告原則，自應為有利於被告事實之認定，無從遽認被告為行為人之一。何況，縱令證人丙○○所提出之錄音帶有所謂「三票都沒事，提走的都沒事，是針對針對那票沒有報關的」之言詞，亦不足以證明所謂「三票」是指本案之前三件，所謂「沒有報關的」是指此一部分之第四件。當然，證人丙○○所稱被告所指「張太太」交付一張是「做香菇」，亦不能逕認係指本件夾藏香菇之事實。申言之，被告辯稱此部分並非其所為，而係他人所為一節，極有可能為真；就客觀而言，即為有利被告之合理可疑存在，在無客觀方法以排除此項合理可疑時，依罪疑利益歸被告原則，應為有利於被告事實之認定，無從認定其有被訴此部分之犯行。惟因公訴人認為此部分與本案有罪部分，具有牽連犯之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此說明之。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第五十五條、第四十七條、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條而判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國九十三年四月九日
台灣基隆地方法院刑事第四庭
審判長法官陳志祥
法官王福康法官王慧惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十三年四月十二日
書記官盧鏡合附錄論罪法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。