裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第232號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第232號上訴人即被告 宋雲暉 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第2249號，中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度少連偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。
二、本件上訴人即被告甲○○不服原審判決，提起上訴，理由略以：被告就本件犯行，於警偵詢時均已坦承在案，未有隱瞞，且被害人即時報警，被告並未因之獲得任何財物，原判決並未一併考量本件被告犯罪所生之危險或損害，顯有與刑法第57條科刑審酌條件相違，原判決對此未加審酌，未予從輕量刑，實有裁量不當之違誤云云。
三、原判決略以：㈠被告明知中國地區某姓名、年籍不詳，綽號「熱火」之成年
男子所屬之詐欺集團，係利用電話假藉臺灣地區各電信公司客服人員名義向客戶佯稱未繳電信費，或假藉檢察機關、警察機關偵辦案件之名義向不特定民眾詐欺取財，竟於民國10
2年9、10月間某日應邀加入該詐欺集團，並與16歲以上未滿18歲之少年陳○○（民國85年1月份生，真實姓名年籍資料詳卷，另經原審法院依103年度少調字1182號案件審理中）共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列行為：
⒈於102年10月9日上午某時，由該詐欺集團某姓名、年籍均
不詳之成年成員假冒中華電信股份有限公司（下稱中華電信）客服人員名義，撥打電話向被害人丁○○佯稱因其涉嫌刑事案件，金融帳戶將被凍結，需立即提領款項交予專責人員保管，並將有專人在新北市泰山區農會前等候等語，另被告於同日持0000000000號行動電話撥打少年陳○○持用之0000000000號行動電話，並告知少年陳○○按詐欺集團所屬成員電話中之指示行動。復由該詐欺集團所屬成年成員電話通知少年陳○○至丁○○位於新北市○○區○○街○○○巷○○號住處附近之便利商店收取偽造之傳真公文書2張後（遭少年陳○○丟棄而未扣案），再聽從詐欺集團成員指示後續取款行為，然因丁○○驚覺有異報警處理而詐欺未遂。
⒉於102年10月9日下午2時許，由該詐欺集團某姓名、年籍
均不詳之成年成員先後假冒中華電信員工、警官、書記官（僭行公務員職權部分，無積極證據證明被告與假冒警官、書記官之人有犯意聯絡及行為分擔）以電話向被害人丙○○佯稱電話費未繳納、涉及刑事案件，而要求丙○○至金融機構提領現金以監管，需攜帶印章及不動產之權狀等物云云，另被告於同日持0000000000號行動電話撥打少年陳○○持用之0000000000號行動電話，並告知少年陳○○按詐欺集團所屬成員電話中之指示行動。復由該詐欺集團所屬成年成員電話通知少年陳○○前往丙○○位於新北市○○區○○路○○○號
8樓住處，再聽從詐欺集團成員指示後續取款行為，然因丙○○驚覺有異而報警處理而詐欺未遂。
㈡上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中之自白。另
有共犯即少年陳○○於警詢及偵訊時之證述，丙○○於警詢時之證述，丁○○於偵訊及原審審理時之證述。復有彰化縣警察局北斗分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用0000000000號及少年陳○○持用0000000000號手機監聽譯文可憑，堪以認定。
㈢論罪科刑部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年6月20日施行。修正前法條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告等較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定對被告論罪科刑。
⒉核被告2次所為，均係犯修正前刑法第339條第3項、第1
項之詐欺取財未遂罪。被告就上開2次詐欺取財犯行，與少年陳○○及綽號「熱火」之人所屬詐騙集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。被告於上開2次犯行中，均已著手於詐欺取財犯罪之實行而不遂，皆為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告為上開2次犯行時係成年人，少年陳○○係16歲以上未滿18歲之人，此有個人戶籍資料查詢結果1份（見臺灣彰化地方法院103年度少連偵字第1號卷第186頁）在卷可考，是被告就上開犯罪，係與斯時年當16歲以上未滿18歲之少年陳○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，予以加重其刑，並與前述未遂減輕部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢爰審酌詐騙集團猖獗多年，詐騙行為對於社會秩序與民眾財
產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人間之信任蕩然無存。被告正值青壯，不思以正途賺取錢財，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團獲取不法所得，嚴重影響社會治安，所為甚屬不該，兼衡其於詐欺集團內分工角色、參與程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑3月（共2罪），各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑5月之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
四、被告雖以前情置辯，惟查：㈠按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參
與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，最高法院著有97年台上第2956號判決可資參照。經查，原審依刑事訴訟法第95條第1項規定，於訊問前踐行告知被告若為中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求選任辯護人之法定義務，經上訴人表示瞭解且未表明具原住民或中低收入戶身分（見臺灣桃園地方法院103年度審易字第2249號卷第22頁），是本件自無庸另行代被告指定辯護人。
㈡次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。而關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並如前述審酌刑法第57條所列事項後，始為量刑。其量刑既已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，自難認有何違反罪刑相當原則之情狀，是本件被告執前詞提起上訴，難認有具體理由。
㈢綜上，本件被告之上訴，均非依據卷內既有訴訟資料或提出
新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回上訴人之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年2月26日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國104年2月26日