裁判字號：臺灣高等法院99年上重訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上重訴字第67號上訴人即被告 鄭安 家選任辯護人 許瑞榮 律師上訴人即被告 張來發 選任辯護人 郭承昌 律師
吳慶隆 律師 林舒婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院99年度重訴字第16號，中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16288號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭安家 共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹塊（驗餘淨重參佰伍拾壹點肆肆公克），沒收銷燬之；扣案之 喜年來 蛋捲紙盒壹個、空外包裝壹個、行動電話貳支（藍綠色SAMSUNG品牌，含0000000000號SIM卡壹片及銀色SAMSUNG品牌，含0000000000SIM卡壹片）沒收。
張來發共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹塊（驗餘淨重參佰伍拾壹點肆肆公克），沒收銷燬之；扣案之喜年來蛋捲紙盒壹個、空外包裝壹個、行動電話貳支（藍綠色SAMSUNG品牌，含0000000000號SIM卡壹片及銀色SAMSUNG品牌，含0000000000SIM卡壹片）沒收。
事實
一、鄭安家前於民國96年間因犯竊盜罪，臺灣屏東地方法院於96年7月16日以96年度易字第306號判處有期徒刑6月確定，嗣經依法減為有期徒刑3月，於96年10月29日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，與張來發均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、運逾或販賣。竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，鄭安家於99年5月11日以電話聯絡張來發表示有海洛因，由張來發覓妥不詳姓名年籍「 林姓 」成年男性買家，鄭安家、張來發並商議由鄭安家將海洛因運輸至 台北 地區，以新台幣(下同)121萬元之價格販賣整塊海洛因。待張來發取得「林姓」買家首肯後，鄭安家隨即於99年5月19日上午某時許，在屏東楓港某處，向不詳姓名年籍之成年人，以115萬販入第一級毒品海洛因磚1塊（原淨重352.18公克、驗餘淨重351.44公克，純度88.76%、純質淨重312.59公克），即於當日搭乘高鐵運輸該塊海洛因磚至台北。約於同日下午2至3時許間，抵達臺北車站，旋依張來發之指示轉乘計程車至臺北縣三重市重陽橋頭某加油站會合，再一同前往臺北縣蘆洲市○○路「四季花園」大樓內，張來發與「林姓」買家進行交易，惟「林姓」買家並未立即與渠等完成交易，鄭安家不耐久候，即攜帶該海洛因磚至大樓外等待。待同日下午3時49分許，鄭安家要求張來發下樓商議，張來發下樓再次與鄭安家會合時，埋伏一旁之法務部調查局調查員立即上前逮捕二人，並當場扣得鄭安家所販入之上開以喜年來蛋捲紙盒包裝（含外包裝）之海洛因磚1塊及鄭安家作為與張來發聯絡販毒事宜所用之0000000000號行動電話1支（藍綠色SAMSUNG品牌含SIM卡1片），及鄭安家個人使用之0000000000號行動電話1支（黑色SONYERICSSON品牌，含SIM卡1片）。另在張來發身上扣得現金4萬3300元及張來發用以與鄭安家聯絡販毒事宜所用之0000000000號行動電話1支（銀色SAMSUNG品牌，含SIM卡1片）等物。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。查本件判決援引之通訊監察譯文表所載有關被告 鄭家安 、張來發及第三人林先生間通話內容，係經原審依通訊保障及監察法規定核發通訊監察書後所執行之監聽內容，此有通訊監察書可稽（見原審卷第50-56頁），且被告二人已供明該等通訊監察譯文確為其等對話內容，上揭通訊監察譯文亦經法院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據(見本院卷第156頁)，復至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告鄭安家坦承於上開時、地，為販賣他人，而販入扣案之第一級毒品海洛因磚一塊及運輸至台北地區交易之犯行不諱；被告 張家發 固亦坦承於前揭時、地，曾以電話與被告鄭安家談論毒品交易，並與被告鄭安家一同在四季花園遭調查員查獲之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅係與林先生合資購買毒品云云(見本院卷第61頁背面)，被告張來發之選任辯護人吳慶隆律師辯護稱：鄭安家係為貪圖大量購買以削低價格之好處向鄭安家購買海洛因。且張來發僅係居於介紹人之地位，至多成立幫助販賣海洛因罪。再縱本件認定張來發有販賣之情，因海洛因尚未交付毒品予海洛因，自屬未遂等語。被告張來發另名選任辯護人郭承昌律師則辯護稱：
本件依監聽譯文，不足認定張來發有販賣海洛因或獲得任何利益，且既未查獲毒品交易對價之121萬元，則無論張來發原先轉讓行為或事後販入行為，均屬未遂等語。
㈠、被告鄭安家為販賣第一級毒品海洛因，與被告張來發自99年5月11日起即以電話聯絡，在屏東楓港販入扣案之第一級毒品海洛因磚，旋以喜年來蛋捲紙盒包裝該毒品，於99年5月19日上午攜該扣案之毒品搭乘高鐵，至臺北縣三重市重陽橋附近加油站與被告張來發見面，二人再相偕至臺北縣蘆洲市○○路「四季花園」，嗣於同日15時49分許，在四季花園樓下為埋伏在該處之法務部調查局調查員當場查獲等情，業據被告鄭安家自承不諱，並據證人即調查員 陳俊瑺 於原審結證在案(見原審卷第158頁及背面)，且有第一級毒品海洛因磚1塊、被告鄭安家作為與張來發聯絡販毒所用之0000000000號行動電話1支（藍綠色SAMSUNG品牌含SIM卡1片），及被告張來發所有之0000000000號行動電話1支（銀色SAMSUNG品牌含SIM卡1片）等物扣案可資佐證。又上開扣案之毒品，前經送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成份，淨重352.18公克（驗餘淨重351.44公克，空包裝重41.45公克），純度88.76%，純質淨重312.59公克，亦有該局99年6月15日調科壹字第09923012980號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽(見偵卷第71頁)。足認被告鄭安家前開出於任意性之自白，與事實相符，而可採信。次由鄭安家於99年5月11日下午1時零分23秒，與持用0000000000電話綽號「 宋董 」之不詳姓名成年男子通話觀之，被告鄭安家向宋董說「我跟妳說穩穩在走！現在這邊撞一堆出來！都報整個的！一個報15現在市場有點亂」、「我昨天過去人家那邊坐!人家拿給我看9.3的報我125」(見原審卷第65頁背面)，而「93」、「125」，於被告鄭安家電話內容，即係指整塊海洛因125萬元(詳後述)，可知被告鄭安家與宋董上開通話所指一個報15，應係在討論1塊海洛因價格115萬元。而被告鄭安家係以115萬販入扣案之海洛因，預以121萬元販出，此業據被告鄭安家於本院審理時自承在卷(見本院卷第157頁背面)，佐以被告鄭安家所稱115萬元販入海洛因之事實，與上開99年5月11日下午1時零分23秒通話內容相符，而以121萬元販出之情，為被告鄭安家、張來發供述一致在卷，是被告鄭安家自承販賣事實欄所載海洛因獲利有6萬元情，已堪認定。
㈡、被告張來發自99年5月11日至同年月19日係使用0000000000號行動電話，被告鄭安家係使用0000000000號行動電話，業據被告2人於原審供承在卷(見原審卷第12頁背面、19頁背面)，而上開行動電話，前經臺灣臺北地方法院檢察署向本院聲請核發通訊監察書依法監聽，被告二人在被告鄭安家販入扣案之第一級毒品海洛因磚前，於99年5月11日零時44分12秒許，被告鄭安家先主動與被告張來發聯繫，並詢問被告張來發:「我這邊有朋友報給我，整個的93，竹仔尾125。」、「要參考一下嗎」。被告張來發於同日10時15分23秒與持用0000000000號「林先生」聯繫表示要去林先生住處聊天。被告鄭安家於同日12時20分11秒再聯絡被告張來發時問:「老兄我有打給朋友，朋友說要上去的就這樣125啦，你要下來的話就120這樣啦」。張來發回稱:「120喔」、「我剛有跟他聊就可以到這邊120可以嗎」、「我跟他電話剛說完，他說好的話，就這樣，到這邊120，他是這樣說啦。」、「他是說北部也是這個行情啦」。其後於同日15時2分43秒，被告鄭安家表示:「阿兄你說朋友說到那邊120就對了，我現在叫工人上去你1萬元給他這樣好不好，算121這樣好不好。」，張來發回稱:「我跟他說一下」。嗣於99年5月18日12時42分53秒、17時26分19秒、18時57分31秒張來發先後於電話中要求與「林先生」相約見面。被告張來發隨即於同日19時8分4秒，通知被告鄭安家明天上來，並於21時31分31秒與「林先生」聯絡，告知林先生：「我跟你說他剛有打給我，說要坐早班的車上來啦」。但於翌日即99年5月19日9時5分10秒，被告鄭安家告知被告張來發:「老兄，我要跟你說，我這邊差20、30，要過去找朋友」、「沒有到一個啦，我這邊剩83」。被告張來發於同日9時8分22秒以電話通知林先生上情，林先生表示：「我要一個的啦」、「這樣不用啦，我要整個的」。被告張來發立即於同日9時9分42秒告知鄭安家「林先生」的上開意見。嗣於同日11時53分19秒，被告鄭安家通知張來發已經沒有問題了。於同日14時26分39秒，被告鄭安家與被告張來發約在重陽橋頭的加油站見面，此有通訊監察書及通聯譯文在卷可稽（詳細通話譯文摘要如附件所示）。被告鄭安家與被告張來發在99年5月11日零時44分12秒及12時20分11秒之通聯中，所述之「93」是指整塊的海洛因，「125」係指125萬元，「上去125」是指如果由鄭安家拿海洛因到台北，價格是125萬元，如果由被告張來發自行到高雄取，則價格是120萬元等情，業據被告鄭安家證述無訛（見原審卷第161頁及背面），是以被告二人如附件所示之通話內容可知，被告張來發於鄭安家通知有海洛因磚之貨源後，即積極開始與「林先生」聯絡。在二人之後續有關買賣海洛因之通話中，均不斷提及「他人」，並於與鄭安家通聯期間，不斷穿插與「林先生」聯絡，再將「林先生」堅持購買一整塊的海洛因磚、價格、交易的時間、交易的方式等訊息轉知給被告鄭安家。尤其在99年5月12日17時7分47秒時，被告張來發更通知被告鄭安家:「我跟你說，他中午打給我說他不要，對你不好意思」等語。 益徵林 先生始為扣案海洛因磚的真正買家，被告張來發係將鄭安家海洛因販賣之細節，主動連絡並轉知，使「林先生」產生購買之意思。次查，依被告鄭安家於99年5月19日9時5分10秒，去電告知被告張來發「我這邊差20、30，要過去找朋友」、「沒有到一個啦，我這邊剩83」。被告張來發收到訊息後，立即於同日9時8分22秒與「林先生」聯繫，在獲知林先生堅持:「我要一個的啦」、「這樣不用啦，我要整個的。」之回應後，於同日9時9分42秒通知被告鄭安家林先生堅持要整個，其可以等之訊息。待至被告鄭安家於同日11時53分19秒與被告張來發通聯時，始明確告知已取到整個海洛因磚，要坐高鐵上去交易之情，此足認被告鄭安家在99年5月11日與被告張來發聯絡毒品交易之事項，係促使被告張來發代尋買主，渠時被告鄭安家尚未購入扣案之第一級毒品海洛因磚，待確認被告張來發所聯絡之「林先生」同意以121萬元購買後，始於99年5月19日11時53分19秒前某時，販入扣案之第一級毒品海洛因磚。是被告鄭安家係為販賣予被告張來發所找來的林姓買家，而販入扣案之第一級毒品之事實，已至為明確。參諸自99年5月11日被告鄭安家主動打電話告知被告張來發其有能力取得整塊海洛因磚貨源開始，至99年5月19日被告鄭安家遭調查員逮捕之間，其二人之談話內容除有關海洛因磚交易之相關話題外，並無任何其他朋友間之閒話家常或互相問候之類的對話，且依通話內容，就毒品交易之暗語、數量已甚熟稔，顯見被告二人彼此間之聯絡目的即為海洛因之交易至明。從而，被告張來發自99年5月11日零時44分12秒鄭安家以電話聯絡詢問是否要海洛因後，始代為尋找買主「林先生」，是其既知被告鄭安家有販賣海洛因之意旨，為代尋買主，並共同議由被告鄭安家自屏東將海洛因運輸至台北地區，自係有販賣、運輸海洛因之犯意聯絡。復就被告鄭安家販賣海洛因之重量、價格均予轉知「林先生」，足見其就被告鄭安家販賣海洛因之事實，已有行為分擔，則被告張來發與鄭安家有共同販賣、運輸海洛因之事實已明確無訛。
㈢、被告張來發及選任辯護人雖以上情為辯，惟查：
1、被告張來發先辯稱：我是要向鄭安家買來自己施用的。跟鄭安家去四季花園，是為了向朋友通知不去打牌了，及向朋友借車而已云云(見偵卷第82頁、聲羈232卷第7頁背面、原審卷第14頁)，嗣於原審審理時改稱：我沒有和鄭安家合作，我沒有要賣，我是要介紹他們作交易云云（見原審卷第170頁背面），再於本院另辯：伊係要與林先生合購毒品，後來賭博贏錢就打算全部買下...找林先生是要試毒品等語(見本院卷第75、164背面頁)，足見被告張來發前後所供明顯不一，果無證據證明被告張來發所辯，自非得遽其所辯推翻上開認定事實之積極證據。
2、本件被告2人共同販賣海洛因及遭逮捕之情，係由被告鄭安家於販入扣案之海洛因磚後，即親自攜該毒品搭乘高鐵北上，並依被告張來發之指示轉乘計程車抵臺北縣三重市重陽橋附近的加油站會面。但二人會面後，並未立即進行毒品交易，而是轉搭被告張來發所騎乘之機車，前往臺北縣蘆洲市○○路「四季花園」，並在「四季花園」前後待了約40分鐘而仍未完成交易即遭調查員逮捕查獲一節，為被告2人所不爭執，並據證人即調查員陳俊瑺於原審結證:大約是在5月19日當天早上時，監聽現譯通報鄭安家與張來發取得聯繫，要北上見面，我們據此研判鄭安家是有攜帶毒品要與張來發交易。我們在鄭安家的基地台顯示在高鐵左營站時就派員前往高鐵台北站與三重地區部署，後來張來發先騎機車到加油站，鄭安家斜背背包搭乘計程車到加油站下車後，與張來發共乘壹台機車，當時大約為下午2點多左右。二人在加油站見面後，只有在檳榔攤買煙，未在任何地方確認海洛因磚。我與 張和平 調查員二人就開車一路跟隨二人至四季花園社區。被告二人迅速進入社區，我跟張和平調查員就先在外面守候，隨後另外三人分別是 徐宿良 、 莊志恆 、基隆憲兵隊的劉分隊長分乘兩台車共同在外守候，大約經過20分鐘左右，鄭安家獨自一人下樓，步行出社區，當時我們研判交易已經完成，所以並未採取任何動作，只是在現場繼續等候，後來過了20分鐘左右，鄭安家又步行往社區方向前進，通聯現譯表示說鄭安家要張來發來社區門口接他，同時我們發現張來發在社區門口觀望，我們研判鄭安家要將毒品交給張來發，故在二人相距3、4公尺時，將二人先後逮捕等語在案（見原審卷第158頁及背面）。按以販賣第一級毒品海洛因係屬無期徒刑、死刑之重罪。是為避免毒品交曝光，交易均係以快速、避人耳目之方式為之。然被告鄭安家攜毒北上，與被告張來發會合後，卻無任何確認毒品或交付毒品、金錢行為，被告張來發隨即與「林先生」聯絡，要求對方開車前來接應，因遭對方拒絕，被告2人始共乘張來發所騎乘之機車同至四季花園社區，被告鄭安家甚且攜帶一整塊海洛因磚在該住所內外待了前後長達40分鐘左右的時間，此自曝陷己於危險之舉，顯見被告張來發不願使被告鄭安家逕行接洽，欲親自與「林先生」完成交易細節之談判，始肇至被告鄭安家仍持海洛因下樓等候。參諸被告2人於商議以
121萬元販出扣案海洛因予「林先生」前，原所決議出售價格為120萬元，而依被告2人於99年5月11日12時30分18秒通話內容，鄭安家說「朋友說上去的讓就這樣125啦!你下來的話就120這樣啦」....張來發說「到這邊120!」...鄭安家即表示「 兄仔 ，你這樣說工的就沒有錢賺了」、張來發說「我們都沒有」、鄭安家說「我們中間做工就沒有賺」、張來發說「他是說以後慢慢賺這樣」、鄭安家說「兄仔，我是說自己的!剛好你不方便，我也不方便」、張來發說「我知道!現在就是差人家可以不可以了!120好的話...我也不會說話」、鄭安家說「這樣變作我們做工就沒有賺了!兄仔這個算你就可以知道了!」等語，有通聯對話譯文在卷足憑(見原審卷第65頁及背面)，雖121萬元之價格係被告2人於同日下午3時2分45秒通話時，被告鄭安家要求增加1萬元車馬費所確認(見附件)，然被告張來發既與被告鄭安家談論販賣價格有無獲利，益徵其係立於與被告鄭安家共同販賣之地位，而於被告鄭安家搭車至北部提供交通工具至買家「林先生」處所時，復由其出面與「林先生」商談，此均足證被告張來發已與被告鄭安家共同實施販賣毒品行為，難認被告張來發係立於介絡人之地位或非為販賣毒品之目的至四季花園社區，被告張來發上開所辯或辯護人所為應屬幫助犯之辯解，均非可採。
3、被告張來發於原審訊問時自承，其原經營之工廠在93年間已停業，而於99年5月間其個人之總存款額亦僅有約130萬元等語。縱被告張來發所述均為真實，依被告二人之供述，及前開通訊監察譯文之內容，本件被告鄭安家擬出售之毒品價格為121萬元。被告張來發豈非要將其個人之總資產全部投入購買毒品。被告張來發已無收入，如此作為，無異將自己的所有生活所須全部投入毒品，顯不合常理。雖被告張來發於本院再辯稱後來因賭博贏錢，所以打算全部買下云云(見本院卷第75頁)，然被告張來發係與鄭安家有共同販賣之舉，已如上述，而被告張來發所辯短期內賭博贏得巨款之情，實與社會常情有違，且何以自偵查至原審審理時，就此均未為說明，待於原審判決認定被告張來發之收入不可能購買如此份量之海洛因後，至本院始提出此項抗辯，然無論所辯合資或單獨購買之辯解，均未見有自被告張來發身上查獲足以購買本件扣案海洛因之價款，則被告張來發辯稱其為本件毒品之購買人顯悖於常情。況本件扣案之毒品原淨重高達352.18公克，且純度高達88.76%。而據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrubs第一版記述:一般人之海洛因最低致死劑量為200毫克（即0.2公克），若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性（參行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函），如純粹供己一人施用，依上開函示計算，扣案之海洛因，如每日施用0.2公克，被告張來發可使用1760.9天，亦即可使用長達約4.8年的時間。毒品保存不易，且價值昂貴，衡情自無可能一次購買如此大量之毒品施用。益徵其所謂自購或自己施用的云云，並無可信。又證人即同案被告鄭安家於雖審證述至四季花園係為借車後相偕至張來發住處交易云云(見原審卷第163-164頁)，惟被告鄭安家所證在四季花園借車一節，既無法說明何以單純借車須在該社區停留20分鐘，並於被告張來發與「林先生」商談後再由1位不詳姓名之女子帶領其上樓等情(見原審卷第163-164頁)，復與上開積極證據相互齟齬，其所證上情自屬迴護被告張來發之詞，無足採信。
4、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立(最高法院92年度台上字第7046號判決參照)，又共同正犯應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任。查，被告鄭安家、張來發2人既有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，被告鄭安家復以115萬元販入扣案之海洛因，預以121萬元販出，雖於海洛因賣出前即遭查獲，依上開說明，被告鄭安家之行為仍該當於以營利之意思販入海洛因之販賣毒品既遂罪，被告張來發既須負共同正犯之責，亦應論以相同罪責。雖證人即被告鄭安家於原審證述：販賣毒品之錢沒有要分給張來發等語(見原審卷第162頁)，惟此仍無解被告張來發應負共犯之責任，是證人鄭安家上開所證，自不足為有利於被告張來發之認定。被告張來發選任辯護人所為本件應屬販賣毒品未遂犯或係無償之轉讓行為等語，均無所據，要非可採。
二、綜上所述，本件被告2人共同為販賣第一級毒品海洛因予林姓買家營利之意圖，而販入扣案第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論處。
叁、論罪科刑：
一、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、運輸。核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條項運輸第一級毒品罪。被告販入後持有毒品之行為，為運輸、販賣之行為所吸不另論罪。公訴意旨雖未引用毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品之罪名，惟其於犯罪事實欄中已論及此一運輸毒品之犯行，自為起訴之範圍，應併為審理。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。本件被告鄭安家與被告張來發商妥販賣第一級毒品海洛因予林姓買家之事宜，由被告鄭安家負責販入扣案之第一級毒品海洛因後，自屏東運輸至臺北，其前後之運輸、販賣行為，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告鄭安家前於96年間因犯竊盜罪，臺灣屏東地方法院於96年7月16日以96年度易字第306號判處有期徒刑6月確定，嗣經依法減為有期徒刑3月，於96年10月29日易科罰金執行完畢，此有本院前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就併科罰金部分加重其刑。被告鄭安家於偵查、審理時已就其上開運輸、販入第一級毒品之犯行自白，堪認被告鄭安家於偵查及審判中均自白其上開販賣第一級毒品毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重而後減輕之。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」。查本件被告張來發販賣海洛因之行為，係源於被告鄭安家99年5月11日零時44分12秒之電話聯絡後，始共同為之，可見本件主要販賣者為被告鄭安家，被告張來發誘於他因始與之共犯，依其情節，惡性尚非如被告鄭安家重大，而其因一時失慮，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期販賣毒品之大毒梟而言，被告張來發對社會治安之危害尚非如被告鄭安家鉅大。且被告鄭安家以自白邀得毒品危害防制條例第17條第2項減刑之寬典，然被告鄭安家除自白販賣毒品之外，就毒品來源多所保留，甚至偽稱已死亡之人所提供(詳後述)，其犯後態度非佳，是於被告鄭安家獲得減刑後，對於犯罪情節較輕之被告張來發因無減刑條件之適用，而須處無期徒刑，對之不免過苛，再就其犯罪情狀在客觀上既係輕於被告鄭安家，而足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至於被告鄭安家上訴請求再以刑法第59條酌減其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。而被告鄭安家既懂利用自白取得減刑條件，然以被告鄭安家自偵查起始，就毒品來源堅拒吐實，待至本院99年11月29日準備程序，始表示其上手為居住在其住家屏東縣枋山鄉楓港村附近之「 林正雄 」(見本院卷第75頁)，嗣經本院查得被告鄭安家所供之林正雄，業於99年11月8日死亡，有林正雄基本資料查詢表在卷可稽(見本院卷第138頁)，顯見被告鄭安家玩法心態至明，參諸被告鄭安家始終辯稱本件販入毒品金額尚未給付，然被告鄭安家自始無法說明如此鉅額毒品何以其上手願令其賒款，再以被告鄭安家否認其有出資購毒之情，亦與其與「宋董」於99年5月17日凌晨2時35分22秒通話內容談論匯錢之情不符(見原審卷第67背面、68頁)。從而，被告鄭安家既就販入毒品之管道及情節隱瞞至極，復可取得扣案非微之海洛因，顯見其無心悔過，再徵諸被告鄭安家經毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，依刑法第57條所定科刑標準，尚不足量處無期徒刑減輕後之15年最低度刑，依上之說明，自不得據刑法59條為酌量減輕其刑。被告鄭安家上訴意旨請求適用刑法第59條酌減其刑，自無理由，附此敘明。
二、原審以被告2人罪證明確論罪科刑，固非無見。惟本件被告鄭安家係以115萬元販入扣案之海洛因，原判決誤認販入價格不詳，事實認定難認妥適。被告鄭安家上訴請求再減輕其刑，被告張來發上訴否認犯罪，固均無理由，已如上述，惟原判決既有上開違誤，應由本院撤銷自為判決。
爰審酌本件運輸、販賣毒品海洛因之數量、濃度，如流入市面，將加速毒品之泛濫，對我國社會之安寧秩序及國人之健康所可能產生之危害，被告鄭安家於本件運輸毒品所處地位，被告張來發犯後否認犯罪之態度，另參諸被告鄭安家坦承販賣犯行，及2人素行、家庭狀況、經濟狀況及智識程度，因一時失慮致罹刑章等一切情狀，分別量處被告鄭安家、張來發2人如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、扣案第一級毒品海洛因磚1塊，原淨重352.18公克，除因鑑驗取樣之海洛因部分，已因鑑定用磬而滅失，不另為沒收銷燬之諭知外，驗餘淨重351.44公克，不問屬於犯人否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
㈡、復按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定性質上係沒收之補充規定。本件扣案之包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝（空包裝重41.45公克）1個、喜年來紙盒1個等物，係被告用以包裝本件販入之第一級毒品所用之物，且已與該毒品析離，並為被告鄭安家所有之物。另扣案自被告鄭安家之行動電話1支（藍綠色SAMSUNG品牌，含0000000000號SIM卡1片），係第三人給予被告鄭安家使用，已成為被告鄭安家所有之物，另扣案自被告張來發之行動電話（銀色SAMSUNG品牌，含0000000000SIM卡1片），係被告張來發所有，上開二電話，並為被告二人作為聯絡本件販賣毒品犯行所用之物，爰均併依同條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。
㈢、扣案自被告鄭安家之行動電話1支（黑色SONYERICSSON品牌含0000000000SIM卡），雖係被告鄭安家所有，另扣案之現金4萬3300元係張來發所有，惟上開物品與本案並無關連，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國99年12月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件:被告鄭安家與張來發99年5月11日至99年5月19日間通話譯文摘錄：(見原審卷第58-69背面頁)⑴99年5月11日部分:
1.零時44分12秒:被告鄭安家（以下簡稱鄭）主動與被告張來發（以下簡稱張）聯繫:
鄭問:「我這邊有那個，你要參考一下嗎」、「有整個的朋
友可以找的。」、「我這邊有朋友報給我，整個的93，竹仔尾125。」、「你提早跟我說，我比較好安排，我再去朋友那邊下一些牌支。」。
張回:「是整個的就對了」、「我知道，你說這樣我就聽懂了。」、「那有散牌你幫我調一些上來。」。
2.零時51分19秒:張問:「你今天跟認識的這個有跟他先往來嗎。」、「你朋
友那邊有給你嗎」、「整個的你就有接觸到了，那我現在過去找你就可以知道效果怎樣了。」、「我明天早上坐車，看看我要坐車下去再打電話給你。」鄭回:「現在就是整個的。」
3.10時15分23秒:張來發隨即與持用0000000000號「林先生」聯繫，表示要去林先生處聯天。
4.12時20分11秒:鄭問:「老兄我有打給朋友，朋友說要上去的讓就這樣125啦，你要下來的話就120這樣啦」。
張回:「120喔」、「我剛有跟他聊就可以到這邊120可以嗎
」、「我跟他電話剛說完，他說好的話，就這樣，到這邊120，他是這樣說啦。」、「他是說北部也是這個行情啦」鄭問:「兄仔，你這樣說工的就沒有錢賺了。」、「我們中
間做工就沒有賺」「要走路工，出門應該要2個人，看你們能不能下來。」
5.13時零分23秒:鄭安家與持用0000000000000號「宋董」之男子聯繫，鄭安家告知對方現在報價很亂，「我昨天過去人家那邊坐，人家拿給我看9.3的報我125」，對方回稱:「我100給你喔，我對別人也難交待。」。
6.15時2分43秒:張稱:「我剛打給他，他要出去說回來再跟我說。」。
鄭回:「阿兄你說朋友說到那邊120就對了，我現在叫工人上
去你1萬元給他這樣好不好，算121這樣好不好。」張稱:「我跟他說一下。」。
7.15時6分9秒:張來發即與「林先生」聯絡，但「林先生」表示正在賭博，要其有空再打。
⑵99年5月12日部分:
1.17時7分47秒:張來發告知鄭安家:「我跟你說，他中午打給我說他不要，對你不好意思。」。
⑶99年5月18日部分:
1.12時42分53秒、17時26分19秒、18時57分31秒張來發與「林先生」相約見面。
2.19時8分4秒:張稱:「我來朋友這邊講，問你方便嗎，要不要上來說一說
，你等一下，我跟他說一下，老小，不然你明天上來。」鄭問:「朋友那邊有跟你說好了嗎」，。
張回:「說好了，他上次就是有一筆錢不夠。」、「你明天上就不要晚上，能早一點就早一點。」。
3.21時25分1秒:鄭問:「老兄，你說的有確定嗎。」。
張回:「有確定，你早點上來，不要晚上。」。
4.21時31分31秒:張來發與「林先生」聯絡告知對方:「我跟你說他剛有打給我，說要坐早班的車上來啦」。
5.23時3分10秒:鄭問:「老兄，你說明天什麼時候比較方便。」。
張回:「你就坐頭班車」。
⑷99年5月19日部分:
1.9時5分10秒:鄭稱:「老兄，我要跟你說，我這邊差20、30，要過去找朋
友」、「變成我要去跟人拿」、「沒有到一個啦，我這邊剩83」。
張回:「就散的就對了。」、「我去問朋友看怎樣。」。
2.9時8分22秒:張告知:「他那邊現在剩8，你有要嗎。」。
林先生回稱:「我要一個的啦」、「這樣不用啦，我要整個的。」。
3.9時9分42秒:張來發告知鄭安家:「他的意思就是說要整個啦，說可以等。」、「看你方便，明天、後天都可以，你好了再打電話給我。」、「我等你電話」。
4.9時12分3秒:張稱:「他是說朋友那邊還沒有好」、「他說有的話，今天就會來」。
林先生回稱:「好」、「要5點以前」、「散的不用啦，要整個的啦。」。
5.11時53分19秒:鄭告知:「我有叫朋友先去了」、「我再坐高鐵上去。」張問:「我現是說整個的」。
鄭回:「沒有問題」。
6.14時26分39秒:鄭問:「約在上次見面那邊嗎」。
張回:「你坐計程車，坐來重陽橋頭三重這邊的加油站等，
我騎機車過去」
7.14時29分8秒、14時47分2秒:張來發二次通知鄭安家:「我現在要從重陽橋頭要去你那邊啦」。
8.15時6分8秒:張來發與林先生聯繫張問:「要不要叫你女兒來載，我剛好沒車。」
9.15時49分29秒:鄭安家打電話給張來發要求其下樓來談。