裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3692號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3692號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳志宏選任辯護人陳志峯律師
蕭萬龍 律師 張百欣 律師上訴人即被告 張淑 蓉選任辯護人 魏雯祈 律師
陳永來 律師 陳郁仁 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第484號，中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4194號、第6588號、第6589號、第6590號、第10984號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳志宏、 張淑蓉 有罪及定應執行刑部分均撤銷。
吳志宏觸犯附表一、二各罪，分別處刑如附表一、二；應執行有期徒刑玖年。扣案行動電話貳支（0000000000號、0000000000號，均含SIM卡）沒收。未扣案附表二編號2、3、4販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；未扣案附表一編號1、2、3、4販賣第一級毒品所得共新臺幣柒仟元、附表一編號6販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與張淑蓉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以吳志宏、張淑蓉財產連帶抵償。
張淑蓉觸犯附表一各罪，分別處刑如附表一；應執行有期徒刑柒年。扣案行動電話貳支（0000000000號、0000000000號，均含
SIM卡）沒收。未扣案附表一編號1、2、4販賣第一級毒品所得合計新臺幣肆仟伍佰元、附表一編號6販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與被告吳志宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以吳志宏、張淑蓉財產連帶抵償。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳志宏（綽號「 阿宏 」、「 宏哥 」）、張淑蓉（綽號「 佳佳 」）為夫妻，均明知 海洛 因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟仍實行下列犯行：
（一）吳志宏、張淑蓉及年籍不詳成年男子2至3人共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以吳志宏所有0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡方式，先後於附表一編號1至5之時、地，販賣第一級毒品海洛因予 李昌原 、 許家源 共5次，各次交易之金額、數量詳如附表一編號1至5（其中，張淑蓉參與附表一編號3部分未經起訴）。
（二）吳志宏、張淑蓉又共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於附表一編號6之時間，因許家源與吳志宏、張淑蓉經由吳志宏所有之0000000000號行動電話聯絡購買安非他命，約定於吳志宏住處由許家源交付新臺幣（下同）1千元購買第二級毒品安非他命，於交易時，因許家源當場開口要求吳志宏贈送少許第一級毒品海洛因，吳志宏應允，即單獨基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於交付第二級毒品安非他命1包之際，同時將價值500元、未達淨重10公克以上的第一級毒品海洛因1包無償轉讓予許家源。許家源隨即與陪同前往吳志宏住處，在附近等候的友人 高嘉良 一同前往某不詳公園之公廁施用第一級毒品海洛因（許家源及高嘉良涉犯施用第一級毒品犯行未經起訴）。
（三）許家源於附表二編號1之時間，因友人高嘉良電話表示毒癮發作又缺錢，希望許家源幫忙解毒癮，許家源即以行動電話與吳志宏（0000000000號）聯絡，懇求吳志宏免費提供毒品供高嘉良施用，經吳志宏應允。許家源即偕同高嘉良同往吳志宏住處，高嘉良於門外等候，由許家源單獨入內，吳志宏即基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，轉讓附表二編號1第一級毒品海洛因1包予許家源。許家源即與高嘉良一同前往高嘉良住處樓下公共廁所施用第一級毒品海洛因（許家源及高嘉良涉犯施用第一級毒品，以及許家源涉嫌幫助高嘉良施用第一級毒品犯行均未經起訴）。
（四）吳志宏另單獨基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於附表二編號2至4時、地，販賣附表所示金額、數量之第二級毒品安非他命予 邱顯裕 、蕭 寶秀 共3次。
二、嗣於99年2月1日，分別在桃園縣桃園市○○街65之1號2樓、桃園縣桃園市○○○街○○巷○號，為警查獲，並扣得吳志宏所有供前述犯行使用之行動電話2支（均含SIM卡）及附表三所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。共同被告吳志宏、張淑蓉；證人李昌原、 陳敬昌 、許家源、邱顯裕、高嘉良、 陳志旺 、 林政憲 、 陳俊宏 、 陳建閔 、 呂嘉達 、 高淑娟 、 施靜如 、 蕭寶秀 及 李世偉 於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞而不爭執其證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議。審酌該等證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告吳志宏、張淑蓉犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、撤銷改判（即原判決有罪）部分
一、被告吳志宏、張淑蓉對於前述犯罪事實均坦白承認，核與證人李昌原、陳敬昌、許家源、邱顯裕、高嘉良、陳志旺、林政憲、陳俊宏、陳建閔、呂嘉達、高淑娟、施靜如、蕭寶秀及李世偉的證述，互核相符，並有指認照片、現場勘驗照片、通訊監察書暨監察譯文及扣案吳志宏所有之用行動電話2支（均含SIM卡）可證。被告等之自白，核與事實相符。事證明確，被告2人犯行，可以認定。
二、論罪：
（一）關於附表一各犯行：
１、被告吳志宏就附表一編號1至5所為、被告張淑蓉就附表一編號1、2、4、5所為（被告張淑蓉涉犯附表一編號3犯行，未經起訴），均違犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
２、被告吳志宏、張淑蓉就附表一編號6販賣安非他命犯行，均觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
３、被告吳志宏、張淑蓉與不詳成年男子2至3人，就附表一編號1、2、4、5販賣第一級毒品海洛因犯行；被告吳志宏、張淑蓉關於附表一編號6販賣第二級毒品安非他命犯行，各皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。附表一編號3部分，因檢察官就被告張淑蓉此部分犯行並未起訴，因此，本院於僅得就被告吳志宏諭知其與被告張淑蓉及不詳成年男子2至3人為「共同正犯」。
４、被告2人持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別吸收於販賣或轉讓之高度行為，均不另論罪。
５、附表一編號6部分，被告吳志宏以一行為同時違犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、第8條第1項轉讓第一級毒品罪，依刑法第55條想像競合規定，應從一重罪販賣第二級毒品罪處斷。公訴人雖未就被告吳志宏於與張淑蓉共同販賣第二級毒品安非他命1千元予許家源而交付第二級毒品之際，同時因證人許家源要求而單獨另行起意無償轉讓價值約500元之第一級毒品海洛因予證人許家源之犯行起訴，然因該部分犯行與已起訴之販賣第二級毒品犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（二）關於附表二各犯行：
１、被告吳志宏就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第
8條第1項轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認係販賣第一級毒品罪；惟查，除證人許家源、高嘉良於偵查中抽象且嗣於原審翻異之陳述外，並無其他積極證據可佐證，且證人所述交付之過程，並無證據證明屬於有對價之交易。因認此部分行為不構成販賣毒品罪，基於社會基本事實同一性，起訴法條應予變更（起訴被告張淑蓉此次涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，無罪，詳後述）。
２、被告吳志宏就附表二編號2至4所為，均違犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
３、被告吳志宏持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別吸收於販賣、轉讓該等毒品之高度行為，均不另論罪。
（三）被告吳志宏所犯上述販賣第一級毒品海洛因共5罪、販賣第二級毒品安非他命共4罪、轉讓第一級毒品海洛因1罪；被告張淑蓉所犯如上販賣第一級毒品海洛因共4罪、販賣第二級毒品安非他命1罪，各皆犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
（四）被告吳志宏、張淑蓉供出毒品來源 黃子龍 ，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官破獲另案偵查中，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度蒞字第10794號補充理由書可憑（原審卷二120頁）。就被告２人被訴各犯行，均各依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以最寬幅度減輕其刑。被告２人對於本案犯罪事實於偵查、原審及本院均自白， 有渠 等偵審筆錄可證，併依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，均遞減輕其刑。
（五）被告等販賣或轉讓第一級、第二級毒品罪，交易之分量均微少，所得金額不多，其等犯罪情節尚難與大盤毒梟等量齊觀。參酌審判經驗所得，對於同類販毒案件矢口否認犯行之被告，幾乎均仍引用刑法第59條予以減輕刑罰，相對於始終坦白承認之被告2人，因認縱量處法定最低度刑度猶嫌過重，被告等犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定均再遞減輕刑罰。
三、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、被告２人始終坦承犯行，販賣、轉讓第一、二級毒品的分量微少，所得金額不多，相類似案件之被告大多矢口否認犯行，卻幾乎均得邀援引刑法第59條予以減輕刑罰之寬典；相較於本案，被告等均坦白悔過，若各皆量處最低度刑無期徒刑、7年或1年以上有期徒刑，實嫌過重。原審未審酌及此予以援引刑法第59條規定，酌減其刑，應有未洽。２、量刑輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量事項，但為求個案裁判的妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當的原則，使輕重得宜、罰當其罪，以契合社會法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意各款所列事項以為科刑輕重的標準，最高法院93年台上5073號、93年台上6726號判決參照。而毒品危害防制條例第17條規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法意旨重在鼓勵被告具體供出上游販毒者，以利追查前手及其上游毒品，杜絕毒品蔓延與氾濫，並鼓勵被告自新。依刑法第65條第2項、第66條規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」。因此，販賣、轉讓第一級、第二級毒品，於偵查及審判中均自白，並供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，縱未援引刑法第59條酌減其刑，依此3分之
2、2分之1比例兩次遞減的結果，其刑度應得以減至5年、1年2月有期徒刑。原審就被告等販賣、轉讓第一級、第二級毒品供出毒品來源且因而查獲，並始終坦承不諱之犯行，分別判處7年8月、1年10月有期徒刑，顯然不符合比例原則；何況實務上對於販賣毒品毫無悔意之被告猶引用刑法第59條減輕罪刑，參酌另案判決，於被告始終否認犯行，甚至販賣第一級毒品15次，且未供出毒品來源，並有累犯法定加重事由之情形下，尚且引用刑法第59條予以減輕刑罰，並定應執行刑18年有期徒刑（本院97年度上訴字第5670號、本院台中分院98年度上訴字第1662號判決參照）；而被告等行為次數明顯較少，始終坦承犯行，並供出毒品來源並因此查獲，且均非累犯，原審分別判處被告吳志宏、張淑蓉應執行有期徒刑22年、18年，不僅顯有過重且無異於變相鼓勵販毒者矢口否認犯行，也與毒品危害防制條例第17條規定以利追查上游毒品，杜絕毒品蔓延與氾濫，並啟被告自新之立法目的有所扞格，並不妥適。被告上訴指稱原審量刑過重，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告2人均正值青壯竟不思努力進取，販毒危害他人健康；念及渠等實行犯行的手段、數量不多、所得不法利益微少，犯後態度良好，確實且有效地節省司法資源，2人就各犯行分擔、參與程度暨檢察官、被告與辯護人關於科刑範圍之意見等一切情狀，認宜分別從輕量刑，處刑如附表一、二「罪名及宣告刑欄」所示，並從寬定其等應執行刑如主文。
（三）關於沒收：
１、共同正犯相互利用他人之行為以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，關於沒收，對於共犯之間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決參照）。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。上述規定採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干、利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符合立法本旨。且限於所得屬於金錢以外之其他財物而無法沒收時始追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償，不發生追徵價額問題。共同正犯之犯罪所得為現款時，因合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償，為避免重複執行沒收、抵償，故各共同正犯之間採連帶沒收主義，並應於裁判時諭知，不得就全體共同正犯之總所得，分別對各該共同正犯重複諭知沒收。
扣案被告吳志宏所有供其與被告張淑蓉共同實行附表一編號
1至4犯行之行動電話1支（0000000000號含SIM卡）及被告吳志宏所有供其與被告張淑蓉共同實行附表一編號5、6及吳志宏實行犯附表二編號1犯行之行動電話1支（0000000000號含SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表一編號1至6、附表二編號1「罪名及宣告刑欄」項下宣告沒收。因前述2支行動電話均已扣案，並無不能沒收情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收，追徵其價額之必要。
２、被告吳志宏、張淑蓉各實行附表一編號1、2、3、4販賣第一級毒品海洛因犯行所得1000元、1000元、2500元及2500元；附表二編號6販賣第二級毒品安非他命所得1000元，雖均未扣案，因屬被告2人所有並為各該犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收，各應以其等財產連帶抵償。被告吳志宏就附表二編號2至4販賣第二級毒品安非他命所得1000、1000及2500元，雖未扣案，因屬被告吳志宏所有並為各該犯罪所得財物，併應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，各應以其財產抵償。
３、刑法第38條之沒收規定，屬於從刑之一種，具有刑罰及保安處分性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告。故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中具體記載，始能於判決主文宣示沒收（最高法院91年台非字第67號判決參照）。扣案附表三編號2粉末3包，雖經鑑定檢出第一級毒品海洛因成分（其中1包淨重10.54公克，驗餘淨重10.
49公克，空包裝重0.67公克，純度44.87％，純質淨重4.73公克，其餘2包合計淨重20.81公克，驗餘淨重20.73公克，空包裝總重1.36公克，純度59.95％，純質淨重12.48公克）；扣案附表三編號1粉末3包，雖經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分（其中1包驗前毛重5.91公克，包裝塑膠袋重1公克，取0.29公克鑑定用罄，餘4.62公克，其餘
2包驗前毛重14.98公克，包裝塑膠袋重1.21公克，取0.21公克鑑定用罄，純度約87％，純質淨重約11.97公克），分別有內政部警政署刑事警察局99年3月11日刑鑑字第0990026871號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月16日調科壹字第09923005580號鑑定書可憑（偵4194卷二113頁、同卷三151頁），且經被告吳志宏坦承屬於其所有；但無積極證據足證與本案附表一、二販賣、轉讓第一級、第二級毒品犯行有關，即非供本案犯罪所用之物，且被告吳志宏持有上述第一、二級毒品犯行，並未經檢察官起訴，即非屬本案審理範圍，無從宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。
至於扣案附表三編號1、2以外之物，雖經被告坦承為其所有，但並無積極證據足證與本案犯行之關聯性，且非違禁物，不另諭知沒收。
４、因犯罪所得之物以實際所得為限，若無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年台上3434號判決參照）。證人許家源於原審證稱：從未交付金錢予被告吳志宏，核與被告吳志宏供稱附表一編號5販賣毒品之報酬尚未實際取得等語相符。公訴人也未能提出其他積極證據足認被告吳志宏所辯不實，應為有利於被告之事實推認，故不就此部分為犯罪所得之沒收諭知。
叁、上訴駁回（即原判決無罪）部分：
一、公訴意旨另略以：（一）被告吳志宏、張淑蓉共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，於98年12月間某日，以0000000000號行動電話為聯絡方式，在桃園縣桃園市○○○街○○巷○號共同以1000元代價販賣第一級毒品海洛因1包予許家源1次（如起訴書附表編號01第2欄所示）。（二）被告張淑蓉另基於與被告吳志宏共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於99年1月中旬某日，以0000000000號行動電話為聯絡方式，在桃園縣桃園市○○○街○○巷○號共同以500元代價販賣第一級毒品海洛因1包予許家源1次（如起訴書附表編號01第4欄所示）。（三）被告吳志宏另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意，於99年1月10日、99年1月17日，在桃園縣桃園市○○○街○○巷○號分別以1000元、500元代價販賣第一級毒品海洛因各1包予高嘉良2次（如起訴書附表編號03所示）。（四）被告吳志宏又基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命犯意，於99年1月10日在同前地點，以3000元代價販賣第二級毒品安非他命18錢予呂嘉達1次（如起訴書附表編號06所示）。因認被告吳志宏、張淑蓉涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪、被告吳志宏涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪等語。
二、經審理，認應駁回檢察官此部分上訴，論述如下：被告吳志宏、張淑蓉固於偵查及原審坦承此部分犯罪事實；但於本院審理則均堅詞否認，均辯稱：起訴書附表編號01、03部分，應屬重複，不認識高嘉良，都是證人許家源前來住處，從監視器畫面看到高嘉良在門外等候的情況有2次，其中1次許家源購買1000元安非他命，又要求我（吳志宏）送
500元海洛因，另1次是許家源要求免費送500元海洛因，都沒有跟許家源收錢，從未單獨販賣第一級毒品海洛因予高嘉良等語。經查：
（一）就前述叁一（一）（即起訴書附表編號01，98年12月間某日）及叁一（三）（即起訴書附表編號03部分）部分：證人許家源於偵查中固證稱：「98年8月中旬是我第1次跟吳買毒品，買1000元，地點是吳志宏住處，有實際交易，我是跟『佳佳』聯絡，但毒品是吳志宏拿給我的。第2次應該是在98年12月，是高嘉良要買的，我帶高去，我也是跟『佳佳』聯絡，也是吳志宏住處交海洛因給我，我買了1000元。第3次是99年1月中旬，也是我帶高嘉良去買的，買海洛因500元，我也是跟佳佳聯絡，是吳志宏交毒品給我，有實際交易。跟吳志宏、張淑蓉買安非他命是99年1月初，買1000元安非他命，我是跟『佳佳』聯絡，由
1個年輕人交給我的，有實際交易成功。」等語（偵4194卷0000-000頁），公訴人並以此起訴被告吳志宏、張淑蓉共同販賣第一級、第二級毒品共4次（即起訴書附表編號01），但證人許家源於同次偵查中又證稱：「向吳志宏、張淑蓉買海洛因跟安非他命總共3次交易成功，3次有實際交易。海洛因買1000元、500元，安非他命買1000元。」（偵4194卷0000-000頁）等語，顯與許家源之前的供述矛盾。參酌證人高嘉良與被告吳志宏於原審均一致供稱證人高嘉良陪同證人許家源前往被告吳志宏住處取得毒品2次（不含被查獲日即99年2月1日當次），而該2次證人高嘉良均透過許家源向被告吳志宏取得500元價值的海洛因等語（原審卷二24-29頁）。依最有利於被告之推斷，應僅得認定被告曾交付3次毒品予證人許家源，其中
1次，被告吳志宏及證人許家源均不爭執即98年8月間以1000元價格販賣第一級毒品海洛因（附表一編號5之犯罪事實）；其餘2次，1次是許家源取得價值1000元安非他命及500元之海洛因（附表一編號6之犯罪事實）、另1次則取得價值500元海洛因（附表二編號1之犯罪事實）。細譯證人許家源於偵查中的證言，就其第1次偕同證人高嘉良前往被告吳志宏住處購買海洛因的情形，供稱：「是高嘉良要買海洛因」、「我買了1000元」等語，不能排除其真意為購買1000元安非他命之同時並向被告取得海洛因的可能性。而證人許家源於原審，就曾與證人高嘉良共同前往被告吳志宏住處取得毒品之情況，也僅能回復如附表二編號1所示情節的記憶，其餘均稱已不記得等語（原審卷二23-34頁）。則檢察官起訴認被告吳志宏、張淑蓉於98年12月間共同販賣1000元之第一級毒品海洛因予證人許家源（即叁一（一）部分）及被告吳志宏單獨於99年1月10日、1月17日各販賣價值500元第一級毒品海洛因予證人高嘉良（即叁一（三）部分），即欠缺毫無瑕疵之積極證據足以佐證被告吳志宏、張淑蓉之前於原審就此部分犯罪事實所為之自白；而卷內也無其他積極證據足以認定證人許家源曾偕同證人高嘉良另於附表一編號5、附表二編號6以外之時間，前往被告吳志宏、張淑蓉住處購買第一級毒品海洛因1000元，或證人高嘉良單獨前往被告吳志宏住處分別購買價值500元之第一級毒品海洛因2次。公訴人提出之積極證據無從形成被告2人此部分犯行有罪之心證；此外，查無其他證據證明被告等涉有公訴人所指犯行，原審以不能證明被告等犯罪，而就此部分為被告等無罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴意旨仍僅以證人許家源於偵查中的證述指稱原判決不當，顯然忽視證人許家源於偵查中證言矛盾之事實，也未提出其他補強證據以供審酌。
（二）就叁一（二）（即起訴書附表編號01，99年1月中旬某日）部分：
被告吳志宏於前述時、地，曾無償轉讓約500元之第一級毒品海洛因予證人許家源等情，已如前述（即附表二編號
1部分）；但證人許家源已明確證述：「我載著高嘉良一起去找吳志宏，到了吳志宏家附近之後，我再打電話給吳志宏，跟吳志宏說我手頭上不方便沒有錢，看是否可以再請我一次，吳志宏說可以，高嘉良在外面等，我進去後，就跟吳志宏說我沒有錢，請他幫個忙，他就拿一小包海洛因給我。」等語（原審卷二31頁），均未提及被告張淑蓉曾以何種方式參與此部分犯行，而證人許家源於偵查中固曾供稱：「第2次應該是在98年12月，是高嘉良要買的，我帶高去，我也是跟『佳佳』聯絡，也是吳志宏住處交海洛因給我，我買了1000元」（偵4194卷三106頁）；嗣於原審則供稱是與被告吳志宏以電話聯絡，此部分證述已有差異以致不能確認當日證人許家源確曾與被告張淑蓉以電話聯絡。因證人許家源於偵查中並未明確證述與被告張淑蓉聯絡之內容為何？究為討論販售毒品之事抑或僅是詢問被告張淑蓉關於被告吳志宏是否在家？均不明確，實難認定被告張淑蓉涉有此部分販售第一級毒品犯行。此外，查無其他積極證據足認被告張淑蓉另涉嫌與被告吳志宏共同轉讓第一級毒品海洛因予證人許家源之犯意與犯行，原審以不能證明被告張淑蓉犯罪，而就此部分諭知被告張淑蓉無罪，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴意旨同以證人許家源有瑕疵的證述指稱原判決不當，應認為無理由。
（三）前述叁一（四）（即起訴書編號06）部分，證人呂嘉達證稱：「我在99年1月10日17時56分至18時撥打0000000000
號行動電話給吳志宏，目的是要向他購買毒品海洛因，當時是由吳志宏本人接聽。」等語（偵10984卷15頁）；被告吳志宏於偵查中也坦承：「99年1月10日晚間10時56分。呂嘉達以0000000000號門號傳短訊：『宏哥，我要
8.1（好的），我到了打給你如果可以的話我現在請你傳訊息給我謝謝，（ 阿達 ）』至我0000000000號門號行動電話，是指他要跟我買海洛因，8.1是3000元，而我當天確實有在我家販賣1包3000元海洛因給呂嘉達。」等語（偵4194卷二91-92頁），並有附表四所示通訊監察譯文及證人呂嘉達使用之0000000000號門號電話通聯調閱查詢單可憑（偵10984卷18-25頁）。但此僅足以證明被告吳志宏於該時、地販賣「第一級毒品海洛因」予呂嘉達的事實，但此部分犯罪事實並未經檢察官起訴，另也查無其他證據足證被告吳志宏於該時、地另涉嫌販售「第二級毒品安非他命」予呂嘉達。原審以不能證明被告涉有此部分犯行，而為被告無罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴意旨仍以證人高嘉良於偵查中的證述指稱原判決不當，並未無提出其他補強證據以供審酌，應認為無理由。至於被告吳志宏於該時、地販賣第一級毒品予呂嘉達之犯行，應由檢察官另為適法處理。綜上，檢察官對於原判決被告2人無罪部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第8條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國99年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──┬───┬────┬───┬──────┬───────────────────┐│編號│時間│地點│毒品種類│交易│罪名及宣告刑│備註│││││、數量、│對象│││││││金額││││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤│1│98年│桃園縣│第一級毒│李昌原│吳志宏、張淑│◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏、張淑蓉持用│││12月│桃園市│品海洛因││蓉共同販賣第│0000000000號，Ｂ：李昌原持用00000000│││21日│中正五│1包（1/││一級毒品，各│68號，99年度他字第865卷第6頁）│││6時│街16巷│8錢）││處有期徒刑貳├─────┬─────────────┤││許│8號│1000元││年捌月。扣案│通訊時間│通訊內容│││││││行動電話壹支├─────┼─────────────┤││││││（含門號0985│98年12月21│Ｂ：我志明。│││││││568082SIM卡│日│Ａ：怎樣？│││││││壹張）沒收，│06：29：51│Ｂ：我過去好嗎？│││││││未扣案販賣第││Ａ：喔。│││││││一級毒品所得├─────┼─────────────┤││││││新臺幣壹仟元│98年12月21│Ａ：從後面來喔？│││││││連帶沒收，如│日│Ｂ：我要到了，我跟你講，前│││││││全部或一部不│06：45：12│面還是後面？│││││││能沒收，以其││Ａ：後面。│││││││財產連帶抵償││Ｂ：兄，我昨天過去拿的時候│││││││。││，過一下子就出事情了。│││││││││Ａ：昨天出事對還是不對？│││││││││Ｂ：真的呀，早上才交保出來│││││││││而已。│││││││││Ａ：真的假的昨天出事情？│││││││││Ｂ：現在人很難過，哥哥能不│││││││││能多用一點。│││││││││Ａ：好啦。│││││││││Ｂ：拜託，我跟我老婆2個人│││││││││Ａ：好。│││││││││Ｂ：我再2分鐘後就到。│││││││││Ａ：從後面。│├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼─────┴─────────────┤│2│98年│同上│第一級毒│李昌原│吳志宏、張淑│◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏、張淑蓉持│││12月││品海洛因││蓉共同販賣第│0000000000號，Ｂ：李昌原持用│││24日││1包（0.││一級毒品，各│0000000000號，99年度他字第865卷第7│││09時││15公克）││處有期徒刑貳│頁）│││50分││1000元││年捌月。扣案├─────┬─────────────┤││許││││行動電話壹支│通訊時間│通訊內容│││││││（含門號0985├─────┼─────────────┤││││││568082SIM卡│98年12月24│Ｂ：我志明。│││││││壹張）沒收，│日│Ａ：嗯。│││││││未扣案販賣第│09：50：59│Ｂ：我不是跟你講我票中午才│││││││一級毒品所得││到。│││││││新臺幣壹仟元││Ａ：嗯。│││││││連帶沒收，如││Ｂ：我先去弄1500啦。│││││││全部或一部不││Ａ：嗯。│││││││能沒收，以其││Ｂ：1000給我差一下，中午我│││││││財產連帶抵償││一次給你們。│││││││。││Ａ：不要啦，時間差不了多少│││││││││，我剛也跟你們倆救了，不要│││││││││給我不好做生意啦。│││││││││Ｂ：我知道，那一點點我沒打│││││││││光給我老婆打一餐而已，我都│││││││││沒打。│││││││││Ａ：那不用啦，我多一些給你│││││││││好嗎？│││││││││Ｂ：好啦。│││││││││Ａ：好，你過來。│││││││├─────┼─────────────┤│││││││98年12月24│Ｂ：我到了││││││││日│Ａ：喔。││││││││09：55：56││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼─────┴─────────────┤│3│98年│同上│第一級毒│李昌原│吳志宏共同販│◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏、張淑蓉持│││12月││品海洛因││賣第一級毒品│0000000000號，Ｂ：李昌原持用00000000│││25日││1包（1/││，處有期徒刑│68號，99年度他字第865卷第7頁）│││0時││8錢）││貳年捌月。扣├─────┬─────────────┤││34分││2500元││案行動電話壹│通訊時間│通訊內容│││許││││支（含門號09├─────┼─────────────┤││││││00000000SIM│98年12月25│Ａ：怎樣？│││││││卡壹張）沒收│日│Ｂ：1/8一個。│││││││，未扣案販賣│0：34：34│Ａ：好啦，你不要再差，差多│││││││第一級毒品所││喔。│││││││得新臺幣貳仟││Ｂ：沒差啦，│││││││伍佰元連帶沒││Ａ：好啦，不要再差。│││││││收，如全部或││Ｂ：老大前門喔。│││││││一部不能沒收││Ａ：前門好啦。│││││││，以其財產與│││││││││張淑蓉之財產│││││││││連帶抵償。││││││││││││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼─────┴─────────────┤│4│99年│桃園縣│第一級毒│李昌原│吳志宏、張淑│◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏、張淑蓉持│││1月│桃園市│品海洛因││蓉共同販賣第│0000000000，Ｂ：李昌原使用00-000000│││1日│中正路│1包（1/││一級毒品，各│0、00-0000000公用電話，見99年度他│││6時│587號│8錢）││處有期徒刑貳│字第865號卷第8頁│││59分│「好朋│2500元││年捌月。扣案├─────┬─────────────┤││至7│友賣場│││行動電話壹支│通訊時間│通訊內容│││時許│」│││（含門號0985├─────┼─────────────┤││││││568082SIM卡│99年1月1日│Ｂ：姐，我志明。│││││││壹張）沒收，│06：59：11│Ａ：嗯。│││││││未扣案販賣第││Ｂ：1/8一個。│││││││一級毒品所得││Ａ：多久會到？│││││││新臺幣貳仟伍││Ｂ：我已經到了。│││││││佰元連帶沒收││Ａ：好。│││││││，如全部或一├─────┼─────────────┤││││││部不能沒收，│99年1月1日│Ａ：到哪了？│││││││以其財產連帶│07：04：09│Ｂ：南華街這。│││││││抵償。││Ａ：在家啦，哭夭。│││││││││Ｂ：沒講。│││││││││Ａ：你沒問。│││││││││Ｂ：我現在過去5分鐘啦。│││││││││Ａ：好，前面。│││││││││Ｂ：哥哥？│││││││││Ａ：怎樣啦？│││││││││Ｂ：你能拿來好朋友嗎？│││││││││Ａ：唉唷，很冷，早上沒事啦│││││││││Ｂ：好啦。│├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼─────┴─────────────┤│5│98年│桃園縣│第一級毒│許家源│吳志宏、張淑││││8月│桃園市│品海洛因││蓉共同販賣第││││中旬│中正五│1包1000││一級毒品，各││││某日│街16巷│元，惟此││處有期徒刑貳│││││8號│部分犯罪││年捌月。扣案││││││所得1000││行動電話壹支││││││元尚未取││（含門號0917││││││得││394484SIM卡││││││││壹張）沒收。││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤│6│98年│同上│詳如前開│許家源│吳志宏、張淑││││12月││犯罪事實││蓉共同販賣第││││至99││欄一（二││二級毒品，各││││年1││）所述││處有期徒刑壹││││月初││││年。扣案行動││││間││││電話壹支（含││││││││門號00000000││││││││84SIM卡壹張││││││││）沒收。未扣││││││││案販賣第二級││││││││毒品所得新臺││││││││幣壹仟元連帶││││││││沒收，如全部││││││││或一部不能沒││││││││收，以其財產││││││││連帶抵償。││└──┴──┴───┴────┴───┴──────┴───────────────────┘附表二┌──┬──┬───┬────┬───┬──────┬───────────────────┐│編號│時間│地點│毒品種類│交付│罪名及宣告刑│備註│││││、數量、│對象│││││││金額││││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤│1│99年│桃園縣│第一級毒│許家源│吳志宏轉讓第││││1月│桃園市│品海洛因││一級毒品，處││││中旬│中正五│1包（價││有期徒刑柒月│││││街16巷│值約500││。扣案行動電│││││8號│元）││話壹支（含門││││││││號0000000000││││││││SIM卡壹張）││││││││沒收。││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤│2│98年│同上│第二級毒│邱顯裕│吳志宏販賣第││││12月││品安非他││二級毒品，處││││下旬││命1包││有期徒刑壹年││││某日││1000元││。未扣案販賣││││││││第二級毒品所││││││││得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收，以其財││││││││產抵償。││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤│3│99年│同上│第二級毒│邱顯裕│吳志宏販賣第││││1月││品安非他││二級毒品，處││││中旬││命1包││有期徒刑壹年││││某日││1000元││。未扣案販賣││││││││第二級毒品所││││││││得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收，以其財││││││││產抵償。││├──┼──┼───┼────┼───┼──────┼───────────────────┤│4│98年│同上│第二級毒│蕭寶秀│吳志宏販賣第│◎通訊監察譯文（Ａ：吳志宏持000000000│││12月││品安非他││二級毒品，處│2號，Ｂ：蕭寶秀持用0000000000號電│││23日││命1公克││有期徒刑壹年│話，99年度偵字第4194卷二第63頁）│││（起││2500元││。未扣案販賣││││訴書││││第二級毒品所├─────┬─────────────┤││誤載││││得新臺幣貳仟│通訊時間│通訊內容│││為98││││伍佰元沒收，├─────┼─────────────┤││年12││││如全部或一部│98年12月24│Ｂ：我要還你2千5。│││月22││││不能沒收，以│日│Ａ：妳誰？│││日）││││其財產抵償。│18：46：03│Ｂ：我│││││││││Ａ：妳誰？│││││││││Ｂ：我啦，寶秀。│└──┴──┴───┴────┴───┴──────┴─────┴─────────────┘附表三┌───┬──────┬────┐│編號│品名│數量│├───┼──────┼────┤│1│甲基安非他命│3包│├───┼──────┼────┤│2│海洛因│3包│├───┼──────┼────┤│3│塑膠袋│1只│├───┼──────┼────┤│4│電子磅秤│1台│├───┼──────┼────┤│5│玻璃球│4個│├───┼──────┼────┤│6│安非他命殘渣│3個│││袋││├───┼──────┼────┤│7│海洛因殘渣袋│1個│├───┼──────┼────┤│8│分裝袋│2包│├───┼──────┼────┤│9│削尖吸管│2支│├───┼──────┼────┤│10│黑色手提袋│1只│├───┼──────┼────┤│11│白色塑膠盒│1個│├───┼──────┼────┤│12│行動電話（含│9支│││0000000000、││││0000000000、││││0000000000、││││0000000000、││││0000000000、││││0000000000號││││等SIM卡）││└───┴──────┴────┘