裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第424號民事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第424號上訴人華東承啟科技股份有限公司法定代理人 范伯康 訴訟代理人 楊文豪
廖哲瑛律師複代理人 洪宗巖
洪健雄 被上訴人美商塞伯奈工業製造股份有限公司
CYBERNET.法定代理人HOSSEINA.訴訟代理人 蔣大中 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月29日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1215號第一審判決提起上訴，本院於99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）94年7月11日訂立協議（AGREEMENT），約定由被上訴人以總報酬美金（下同）4萬5,000元，委託上訴人以被上訴人擁有之現行產品科技為基礎，研發編號為ZPC－6000之桌上型電腦，上訴人全權負責系爭電腦產品之系統設計、整合、模具及控制、供應商選擇、製造流程、測試、機構、電力、電子、文件、基本輸入輸出系統程式設計、網路程式設計、散熱技術及其他任何相關技術、產品問題，上訴人之責任如協議附件A，產品規格如協議附件B，另約定該協議自94年7月10日起生效，由被上訴人於該協議簽立7日內給付30%款項，上訴人則應於94年9月10日提供5套可正常運作之系統及最初成本予被上訴人，第2期款於94年11月10日收到5台可運作樣品並備置相關文件後給付40%之款項，尾款30%於上訴人完成所有測試、除錯、修改，並提出50套樣品經被上訴人承認後給付，嗣兩造合意將該電腦產品編號變更為ZPC－945SL，並更改付款時程為4期，第1、4期各20%即9,000元，第2、3期各30%即1萬3,500元。又被上訴人已於94年7月27日給付第1期款9,000元，並於95年4月24日給付第2、3期款各1萬3,500元，共計給付報酬3萬6,000元，惟上訴人僅依約提出5個樣品供被上訴人審核，但該等樣品就散熱、噪音項目均未達系爭協議之要求，經被上訴人屢次催告要求改善，上訴人迄未完成可運作樣品並備置相關文件，被上訴人乃於97年10月23日委請律師發函催告上訴人於文到7日內交付5台可運作樣品並備置相關文件，仍未獲置理，爰依民法第229條第1項、第254條規定，以起訴狀為解除兩造間協議之意思表示，並依民法第259條第2款規定，求為命上訴人返還受領之報酬3萬6,000元，及其中9,000元自受領日即94年7月27日起，其餘2萬7,000元自受領日即95年4月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息，並願供擔保請准宣告假執行（原審為被上訴人勝訴，並為准、免假執行宣告，上訴人不服提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依兩造於94年7月11日簽訂之ZPC-6000型電腦開發合約所示，上訴人係全權負責產品系統設計、整合、模具及控制、供應商選擇、測試、機構等，惟上訴人就ZPC-945SL型之電腦開發案僅針對其主機板進行研發，再將之與被上訴人提供之相關零組件（如風扇、散熱片、機殼）組裝結合後，構成被上訴人所謂之ZPC-945SL型電腦，此即與由上訴人獨立全權進行電腦整機開發有明顯不同，且兩者規格包括電腦處理器（CPU）、晶片組、記憶體、硬碟規格、散熱系統（風扇）之規格差異甚大，足以影響上訴人研發主機板之成果及交貨日期，而ZPC-6000型電腦開發案報酬之支付時間亦與ZPC-945SL型電腦開發合約迥然不同，若如被上訴人所稱ZPC-6000型電腦合約僅係變更名稱為ZPC-945SL型電腦，則何須連同原本協議之付款期日、分期付款之方式一同變更，顯然變更付款期日係為ZPC-945SL型電腦開發案而定，況ZPC-945SL型之電腦開發案於被上訴人95年4月支付部分開發費用後仍持續進行，顯與原協議約定應於94年9月10日交付樣品不同，故ZPC-945SL型電腦開發案雖無書面仍為獨立之契約，且其開發條件均已逾ZPC-6000型電腦委託開發協議約定範圍，被上訴人自不得藉ZPC-6000型電腦委託開發協議向上訴人主張遲延給付ZPC-945SL型電腦之責任。又上訴人就ZPC-945SL型電腦開發案係負責該型電腦之主機板開發，兩造就ZPC-945SL型電腦並無約定交貨日期，且ZPC-945SL型電腦規格業已變更，自不得適用原ZPC-6000型電腦之散熱、噪音標準，而被上訴人於95年4月支付部分ZPC-945SL型電腦產品開發報酬後，即協同上訴人進行ZPC-945SL型電腦之系統整合開發，上訴人並於95年10月交付第1個主機板樣品、96年7月交付其餘4個主機板樣品，被上訴人不但已受領該主機板樣品，上訴人亦與被上訴人不斷進行系統整合測試，被上訴人雖於95年10月及96年7月向上訴人表示交付該主機板樣品測試結果未達被上訴人之散熱及噪音要求，惟經被上訴人指定更換不同品牌風扇後，上訴人於96年10月23日及96年11月12日出具之測試報告中均記載「PASS」，而此項測試並經被上訴人參與，該測試環境條件亦為被上訴人同意，且測試報告亦由被上訴人收悉，可知上訴人已完全履行ZPC-945SL型電腦開發案中交付合格主機板樣品之義務。再者，被上訴人主張上訴人交付之主機板並未通過美國機構之測試，但始終未提出任何美國機構之報告以資佐證，僅於上訴人交付主機板已達1年後，方以電子郵件告知上訴人，換言之，上訴人所交付之主機板究竟有無符合規格，迄至目前為止，上訴人未提出任何佐證證明，故上訴人已依約交付5件ZPC-945SL型電腦主機板樣本給被上訴人，且被上訴人亦參加該主機板樣品之測試，上訴人並無給付遲延之情事。縱認ZPC-945SL型電腦開發案需受ZPC-6000合約交貨時間所拘束，惟ZPC-945SL型電腦開發案，係由上訴人針對該型電腦之主機板進行研發，而由被上訴人提供或指定第三人品牌之零組件（如風扇、散熱模組、機殼）進行系統整合，此與ZPC-6000由上訴人全權負責系統開發有顯著不同，上訴人根本無從控制整個系統之開發時程，蓋被上訴人既得指定由第三方提供ZPC-945SL型電腦之零組件，並藉由測試之結果回饋，決定是否變更該零組件之供應商，重新進行系統之組裝，其中如風扇便有數種品牌，而該零組件係由被上訴人所指定，估不論該零組件對系統之影響程度為何，光就被上訴人與上訴人針對零件變更之往返書信溝通，其對影響ZPC-945SL型電腦開發之進度，不言可喻，故縱上訴人之主機板研發完成，亦因被上訴人屢次變更風扇之供應商，而無從完成整個ZPC-945SL型電腦系統，被上訴人指稱上訴人遲延給付ZPC-945SL型電腦系統，實非可歸責於上訴人，且被上訴人明知ZPC-945SL型電腦之開發案早已逾ZPC-6000型電腦開發協議之交貨時間，卻仍積極投入參與該電腦之研發活動，嗣因研發活動成果不盡人意時，即指稱係可歸責上訴人之事由遲延給付，實無理由等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：（見本院卷第71頁背面、第157、158頁，99年8月19日準備程序筆錄、99年12月8日言詞辯論筆錄）
1.兩造於94年7月11日訂立協議（AGREEMENT），約定由被上訴人以總報酬4萬5,000元委託上訴人研發編號為ZPC－6000、以被上訴人所擁有現行產品科技為基礎之桌上型電腦，上訴人全權負責產品之系統設計（totalsystemleveldesign）、整合（integration）、模具及控制（toolingandcont-rols）、供應商選擇（vendorselections）、製造流程（manufacturingprocess）、測試（testing）、機構（mec-hanical）、電力（electrical）、電子（electronics）、文件（documentations）、基本輸入輸出系統（BIOS）程式設計（biosprogramming）、網路程式設計（LAN〔MACADDRESS〕programming）、散熱技術（Heatdissipationtech-niques）及其他任何相關技術、產品問題，上訴人之責任如協議附件Ａ，產品規格如協議附件Ｂ。
2.兩造間協議附件Ａ第9點約定：「Fannoisemaynotbem-
orethan37dbduringsystemidlemode」（中譯文：風扇噪音值於系統閒置時不得高於37分貝）；第14點約定：「Contractorisresponsibletodeliver５fullyfunctio-
nalsamples(CNCsamples)toCMIpriortoPilotRun＆toolingstartthentoproduce50unitsofpilotrun&thenMassproduction.AfullyfunctionalunitisdefinedasaZPC-6000thatwillworkinallapplica-tions,allportsandfeaturesaretestedandwork,
theheatsolutionworksforCPUP4/800MHZFSBHTup
to3.8GHzLGA775desktopCPU.」（中譯文：承攬人應負責在量試及開模前提供五套具有完整功能之樣品〔打樣樣品〕予CMI〔即被上訴人〕，之後需量試生產50套產品，之後即進行量產。1具有完整功能之產品係指一套能使用在所有應用、所有連接器上，且其功能必須經過測試並能使用，散熱解決方案必須能夠在英特爾桌上型中央處理器LGA775奔騰4/800兆赫至3.8十億赫茲之ZPC-6000機器）。
3.兩造間協議附件Ｂ就ZPC-6000產品之系統溫度及環境要求（SYSTEMTEMPERATURE&ENVIRONMENTALREQUIREMENTS）部分約定：「Temperaturerequirementsare0-45c.＆and
CPUTCtempofnomorethan65degree,itmustfoll-
owdesktoppcindustrystd.」（中譯文：溫度要求介於攝氏零度至45度間，中央處理器之中心溫度不得超過65度，必須遵守桌上型電腦業界標準）；及噪音考量（NoiseCo-nsideration）部分約定：「Unitwillbeutilizedinmanypublicareasaswellasprivateofficesorco-nferencerooms.Themaximumnoiseallowedbytheun-itis42db.Thisissueiscurrentlydealtwiththro-
ughFan-SpeedControlbothinhardware＆softwarebymanyTaiwanPCorLaptopmanufacturers.Useofoneor
twolargefansinDiametershouldallowmoreairtomovewithoutcreatingtoomuchnoise.ThenewIntelLGA775packagingsupportsthisfeatureasfollows....」（中譯文：產品將使用於許多公共場合、私人辦公室或會議室。最大容許噪音值為42分貝。目前一般臺灣桌上型或筆記型電腦製造商係藉由軟硬體風扇速度控制來解決此問題。使用1到2個大型風扇可以有更大的散熱效能，但不會造成更多噪音。新的英特爾LGA775包裝規格有支援此功能‧‧‧）。
4.兩造間協議附件Ｃ第2點約定：「Contractorisresponsib-
letodeliver5workingsamplesby9/10/2005(CNC,CNT)withInitialBOMcosts.」（中譯文：承攬人必須於2005年9月10日前交付5個可以正常運作的樣品〔雷射切割、打樣〕及最初的BOM成本）；第4點約定：「2ndpaymentof40%uponreceiving5fullyfunctionalsystems(thisisafteralltoolingiscompletedwithinjectionmold
andmetaltools,heatsolution)＆documentsshowingmotherboardschematicsinorcad,Gerberfiles,PCB-LAYOUTFILE,BOMwithdetailcost＆LocationsandVend-
orinfo,heat-sinksolution,KeyboardController&LE
Dboardschematics,partsplacement,tooling,metal,plasticandfinalpartsselectionby11/10/05.Atthisstage,themoldsarecompletedwiththemother-boardandallotherelect-ronicscompleted.」（中譯文：第2期款百分之40應於2005年11月10日前，收到5套具完整功能系統〔此係於完成所有塑膠射出、金屬模具、散熱對策後〕及顯示以ORCAD、GERBER檔案記載之主機板圖說，印刷電路板線圖檔，附詳細的成本、位置及經銷商資訊之材料清單，散熱器對策、鍵盤控制器及發光二極體板圖說、零件配置、模具、金屬件、塑膠件及最終零件選擇之文件時給付。至此階段，包含主機板之模具及其他電子料件需已完成）。
5.兩造間協議附件Ｃ約定：「Itisunderstoodbyandbet-weenpartiesthattimeofdeliveryonthisproject
isessentialtothesuccessoftheproject.Anydela-
yscausedbycontractorwillharmCMIanditsmarke-tingefforts.ContractoragreestofullycooperatewithCMIanditsIDdesignhouseinordertogetth-
isprojectmovingforwardandfast.」（中譯文：雙方均瞭解本專案產品之交貨時間為本專案之重要要求，承攬人之任何延誤均將對CMI〔即被上訴人〕及其行銷努力造成傷害，承攬人同意與CMI〔即被上訴人〕及其外觀設計公司合作使本案能順利進行）。
6.嗣兩造合意將被上訴人委託上訴人研發之產品編號變更為ZPC－945SL，並變更付款時程為4期，第1、4期各20%即9,000元，第2、3期各30%即1萬3,500元，被上訴人於94年7月27日給付第1期款9,000元，於95年4月24日給付第2、3期款各1萬3,500元。
7.上訴人自95年間起陸續交付5件樣品予被上訴人，被上訴人於95年10月間、96年7月間以電子郵件向上訴人公司研發工程師 劉後欣 （BRUCELIU）、產品企畫部專員 蕭震洋 （DARR
YHSIAO）、研發部副理 張宏生 （HANKCHANG）表示上訴人所交付樣品測試結果過熱、噪音過大。
8.上訴人曾提出96年4月25日、10月23日、11月12日之風扇散熱測試報告，均係上訴人公司研發工程師劉後欣製作，測試結果均記載「PASS」（通過）（參見原證8至10測試報告）。上訴人曾提出96年10月19日噪音測試報告，亦係上訴人公司研發工程師劉後欣製作，測得數據均在42分貝以上。
9.被上訴人於97年10月23日委託律師發函上訴人，主旨載稱：「謹代理當事人CYBERNETMANUFACTURING,INC.函請貴公司於函到7日內依貴公司前於94年7月11日與上訴人所簽訂契約之約定，交付貴公司所完成之5個具有完整功能之系統模組及其相關文件與上訴人，逾期未交付，上訴人將依法解除前述契約，請求貴公司返還已收取之報酬共3萬6,000元及其依法計算之利息…」。上訴人並已於98年2月26日收受該催告函。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭協議及其中譯文、預約發票、電子郵件、測試報告、律師函等在卷可考（見原審卷一第9-25頁、卷二第23-28、39-50頁、本案卷第158頁），自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項：(見同上筆錄)
1.兩造協議是否已變更？
2.上訴人是否應負遲延給付責任？上訴人辯稱兩造已合意修改產品交付期、噪音、散熱等規格、標準，伊已依約規格給付無瑕疵貨品亦無遲延，縱伊未能於原約定期間交付產品，亦係因被上訴人更改產品規格所致，不可歸責於伊，是否有理？
3.被上訴人主張經催告後，上訴人仍未能履約，故以起訴狀繕本通知上訴人解除契約，並請求返還已交付之報酬美金3萬6,000元及利息，有無理由？
4.上訴人辯稱被上訴人之解除契約已逾除斥期間，且依民法第514條規定，被上訴人之請求權已罹於1年時效而消滅，有無理由？
四、關於兩造協議是否已變更？
(一)本件兩造於94年7月11日訂立協議（AGREEMENT），約定由被上訴人以總報酬4萬5,000元委託上訴人研發編號ZPC－6000、以被上訴人所擁有現行產品科技為基礎之桌上型電腦，其中協議附件Ｃ第2點約定承攬人必須於94年9月10日前交付5個可以正常運作的樣品，第4點約定94年11月10日前，承攬人應交付5套具完整功能系統〔完成所有塑膠射出、金屬模具、散熱對策後〕及顯示各式圖說、圖檔、材料清單BOM（BillofMaterial）、零件配置、模具、金屬件、塑膠件及最終零件選擇之文件，且主機板之模具及其他電子料件需已完成，有（原證1）協議、（附件3）中譯文可考，前已述及，嗣兩造合意將被上訴人委託上訴人研發之產品編號變更為ZPC－945SL，並變更付款時程為4期，第1、4期各20%即9,000元，第2、3期各30%即1萬3,500元，且被上訴人已於94年7月27日給付第1期款9,000元，於95年4月24日給付第2、3期款各1萬3,500元，上訴人亦自95年間起陸續交付5件樣品予被上訴人等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實，已如上述。上訴人雖辯稱該原證1之協議業經兩造合意終止，而兩造已另行約定ZPC-945SL產品開發案之內容，故ZPC-945SL產品開發與該原證1協議契約無關云云，惟為被上訴人所否認，且參酌原審原證3及原證4之上訴人所開立之收據上所載金額，原證3係上訴人所領取之第1期款9,000元即係針對ZPC6000型電腦開發案而領取之證明文件(見原審卷一第24頁)，而原證4則係上訴人所領取依原證3所載之第2、3期款分別為1萬3,500元共2萬7,000元之證明文件(見原審卷一第25頁)，且該原證4已將產品之型號改為ZPC945SL，顯見該ZPC945SL型電腦之開發，確係依據原審原證1協議辦理。
(二)再參諸證人即上訴人公司當時執行本契約之員工 卓添裕 於本院結證稱：「ZPC-6000型電腦有約定樣品交貨期日，但是ZPC-945SL型電腦沒有約定。」、「ZPC-945SL型電腦沒有書面合約，口頭也沒有約定散熱、噪音規格，是根據ZPC-6000型電腦的規格來做。」「（ZPC-945SL型電腦之規格是否多次變更？與ZPC-6000型電腦規格一樣嗎？）有變更，但忘了多少次。ZPC-945SL型電腦及ZPC-6000型電腦規格不一樣。」等語(見本院卷第87頁)、證人即上訴人公司當時之產品專員蕭震洋於本院結證稱：「（ZPC-945SL型電腦是否根據原證1ZPC-6000型電腦合約來製作？）是的。」、「因為ZPC-945SL型電腦製作並無任何書面合約，是根據華東公司的業務承辦人員以及我當時的直屬長官卓添裕告知要交付五片樣本給被上訴人公司，經被上訴人公司認可後，華東公司即可進行量產，生產量就是ZPC-6000合約所載之生產量。」等語(見本院卷第89、115頁)、證人即被上訴人公司之經理 吳家維 於本院證稱：「ZPC-945SL型與ZPC-6000型電腦規格都相同，只是市場名稱不同而已。」、「沒有更改樣品交貨期日，仍舊是依原契約的約定，因為我們有持續共同進行此開發工作，是基於雙方之前已合作過二、三年，希望給上訴人公司一個機會繼續開發。」等語(見本院卷第85頁)，足證，確無ZPC-945SL開發案之書面合約存在，上訴人確係依原證1之協議約定，為被上訴人開發ZPC-945SL型電腦。此外，上訴人復未能舉證證明兩造已合意終止該原證1協議或兩造就ZPC-945SL開發案已另訂定契約，上訴人所辯自屬無據。自堪認兩造系爭協議業已變更，亦即研發產品之型號已由ZPC-6000型電腦規格變更為ZPC945SL型電腦規格，付款時程變更為4期，第1、4期各20%即9,000元，第2、3期各30%即1萬3,500元，惟研發總費用仍為4萬5,000元，其餘條件亦未變更。
五、關於上訴人是否應負遲延給付責任？上訴人辯稱兩造已合意修改產品交付期、噪音、散熱等規格、標準，伊已依約規格給付無瑕疵貨品亦無遲延，縱伊未能於原約定期間交付產品，亦係因被上訴人更改產品規格所致，不可歸責於伊，是否有理？
(一)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：㈠由他方所受領之給付物，應返還之；㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第229條第1項、第230條、第254條、第259條第1、2款定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責(最高法院21年上字第1956號判例意旨參照)。
(二)兩造系爭協議業已變更，亦即研發產品之型號已由ZPC-6000型電腦規格變更為ZPC-945SL型電腦規格，付款時程變更為4期，第1、4期各20%即9,000元，第2、3期各30%即1萬3,500元，惟研發總費用仍為4萬5,000元，其餘條件亦未變更，已如上述，則依兩造間系爭協議就「上訴人應交付五個可以正常運作樣品」及「交付五套具完整功能系統及顯示各式圖說、圖檔、材料清單、零件配置、模具、金屬件、塑膠件及最終零件選擇之文件，完成主機板之模具及其他電子料件」之約定，應堪認分別定有94年9月10日及11月10日之確定給付期限。上訴人雖辯稱：上開給付期限業於受託研發之產品編號變更為ZPC－945SL之際同為變更，該公司已經依變更後新期限履行云云，惟為被上訴人所否認，且就履行期限變更乙節，上訴人亦未提出任何證據以實其說，自難採信。至如前述，被上訴人固於94年7月27日給付第1期款9,000元，於95年4月24日給付第2、3期款各1萬3,500元，然兩造間之協議內容已變更，付款時程既經變更為4期，與原協議附件Ｃ所定付款時程不同，復無任何證據足認變更後之各該付款期別繫於上訴人完成何階段工作，自難僅以被上訴人已經給付3期報酬共3萬6,000元，遽認上訴人已經依所定給付期限履行協議。
(三)再依原審原證1協議附件A第14項約定，上訴人有責任在試產及開模前提供5套具有完整功能性的產品給被上訴人，之後需生產50套產品試產，依附件C第4項約定，上訴人須於94年9月10日前提供5個樣品供被上訴人審核，並於94年11月10日前提出5個已具完整功能之系統模組及備置相關文件，再於完成所有測試與修改後，提出50個試樣品（pilotruncomp-leteunits）給被上訴人審核，為兩造所不爭執，已如上述，惟上訴人遲至95年10月左右始提交第1個主機板(MotherBoard)樣品予被上訴人，再於96年7月初分別提交第2個主機板樣品及另外3個主機板樣品予被上訴人，與兩造約定之時程已遲延近兩年。
(四)上訴人復辯稱：兩造間協議變更產品編號為ZPC－945SL之際，亦變更產品之規格、噪音、散熱等標準，致該公司未能於原約定期間履行，係因不可歸責於該公司之事由所致云云，固據引用證人即上訴人公司本契約執行員工卓添裕之證述為憑，惟證人卓添裕於原審到庭先稱「‧‧‧專案一直在變更，有變更名稱，設計內容、外型、散熱、機構都有變更，被上訴人用電子郵件或開會方式告知我們要變更設計，比較小幅度變更是用電子郵件，大幅度才會開會‧‧‧和合約書比，外殼、散熱、機構通通都有變‧‧‧ZPC－6000後來有更改，將型號改為ZPC－945，不只型號還有其他的細節規格有更改‧‧‧」，但經詳為訊問變更項目、細節，又稱「外殼、散熱、機構通通都不是我們做的，我們只有做主機板，契約簽起來像是整機由我們製作，事實上這些東西都是由第三方製作，我們還是只製作主機板‧‧‧變更是委託方再告知我們的‧‧‧有做成品交出去，有無符合規格雙方有爭議，太多第三方提供的零件，我不知道有無符合一開始原證一約定的規格‧‧‧」，就被上訴人所詢「細節更改包括哪些事項」部分，則答以「我不記得」等語（見原審卷二第107-110頁筆錄），證人卓添裕任職上訴人公司達8年之久，職司本件兩造間協議上訴人之履行，所述非無偏頗迴護上訴人之虞，況縱其所述屬實，上訴人公司既僅負責主機板之設計開發製作，證人卓添裕對於主機板及其他零組件規格之變更內容究為何又均不復記憶，自難以證人卓添裕之證詞遽認兩造間協議就被上訴人委託上訴人研發之產品規格變更確有影響上訴人關於系爭協議之履行、致上訴人無法如期交付。
(五)證人蕭震洋雖於本院結證稱：「（ZPC945SL型電腦開發案，有無需上訴人全權負責至交付系統予被上訴人？或是只需交付主機板予被上訴人即可？）不需要上訴人全權負責至交付系統予被上訴人，上訴人公司僅進行主機板開發即可。」等語，惟復稱其「是根據華東公司的業務承辦人員以及我當時的直屬長官卓添裕告知要交付五片樣本給被上訴人公司，經被上訴人公司認可後，華東公司即可進行量產，生產量就是ZPC6000合約所載之生產量。」、「（你認為不需要上訴人全權負責至交付系統予被上訴人，上訴人公司僅進行主機板開發即可之根據為何？）被上訴人公司的吳家維有告訴我，因為銷售地區跟使用者不同，所以CPU、記憶體及硬碟規格都會有差異，在樣品階段僅就主機板測試即可。」等語(見本院卷第115、116頁)，顯見證人蕭震洋並不了解兩造間系爭協議之相關約定，其僅係技術人員，依據其主管之指示進行樣品之開發，足證其前述有關上訴人負責範圍之證詞，乃個人揣測之詞，自非可採。證人卓添裕於本院結證稱：「本來是上訴人公司要負責全部的開發專案，但是後來有大部分的組件，是由被上訴人公司提供，被上訴人提供機殼、散熱片、風扇。」等語(見本院卷第86頁)，此適足證明上訴人公司確實要負責系爭電腦之全部開發，而非僅限於主機板開發，證人蕭震洋之前述有關上訴人公司僅進行主機板開發即可之證述確與事實不符，不足採信。
(六)又依原審原證1協議附件B第2頁約定，產品規格關於散熱之要求以「散熱是本案最重要的問題」(Thermalissueis
themostimportantissueofZero-Footprint-PCprojectt.)，附件B第4頁約定，產品規格關於噪音之考量以「最大的噪音值不得超過42DB」(Themaximumnoiseallowedbytheunitis42db.)，對系統溫度之要求為0度至45度。惟查上訴人於95年10月左右提交第1個主機板樣品，經被上訴人測試，結果顯示該等樣品在散熱與噪音方面均未能達前述協議要求，此有被上訴人95年10月14日之測試結果報告之電子郵件可證（見原審卷二第39、40頁原證5）。
上訴人再於96年7月初提交第2個主機板樣品及另外3個主機板樣品予被上訴人，經被上訴人測試，結果顯示樣品在散熱與噪音方面均仍未能達契約要求，被上訴人乃於96年7月7日電子郵件中，再度要求上訴人改善，亦有被上訴人96年7月7日之電子郵件足憑（見原審卷二第41頁原證6）。上訴人隨後雖提交多份測試報告予被上訴人，包括96年10月19日之噪音測試報告（見原審卷二第42-50頁原證7）、96年4月25日之Y.S風扇散熱測試報告（見原審卷二第51-56頁原證8）及96年10月23日之ADDA風扇散熱測試報告（見原審卷二第57-59頁原證9）。其中96年10月19日之噪音測試報告第6頁及第8頁之測試數據顯示，Y.S風扇與ADDA風扇之噪音值（DBValue）均在42DB以上，並未達契約之要求；且96年4月25日之Y.S風扇散熱測試報告及96年10月23日之ADDA風扇散熱測試報告之測試結果雖記載為「pass」（通過），惟數據顯示其溫度數值均在攝氏60至70度以上，與附件B第4頁對系統溫度之要求（即0度至45度）相去甚遠，足徵各該樣品在散熱與噪音兩方面均未能達到契約要求。上訴人除於96年11月12日再度提交鍵盤區域Y.S風扇散熱測試報告後（見原審卷二第60-63頁原證10），即未再依約提出任何符合契約要求品質之測試報告。證人卓添裕與蕭震洋於本院雖均證稱「上訴人公司有發電子郵件通知被上訴人，測試是由雙方工作人員一同測試、確認，事後也有再發電子郵件作為紀錄。」等語，惟則均未提出任何具體證據證明上訴人所提出之樣品在散熱與噪音兩方面有達到系爭協議之要求。且證人吳家維於本院作證時，已明確指出「（被上訴人是否知悉產品測試報告載明已測試通過？）我有接到產品測試報告，但是該測試報告是不合格的，我並不知道有測試通過這件事情。」等語(見本院卷第85頁背面)，顯見證人卓添裕與蕭震洋上開證詞，無可採信。足證，上訴人所提出之之主機板樣品，在散熱與噪音方面確實均未達到契約要求。
(七)證人蕭震洋又於本院結證稱：「（關於溫度、散熱規格的要求如何決定？）根據被上訴人公司所派的吳家維到上訴人公司看上訴人公司工程人員進行測試，環境及系統組裝都是經過吳家維同意的測試環境，吳家維再要求上訴人公司將已通過測試之主機板寄送至被上訴人公司之美國總公司進行再測試，因此所有的規格要求都必須要經過被上訴人公司美國總公司測試通過，這也是上訴人公司要提供五片樣本的原因。」、「（後來有寄送五片樣本到美國總公司？）是由業務處理，我不清楚。」、「（美國總公司有無通過測試？）我不清楚。」、「（吳家維到上訴人公司進行測試，當天測試結果如何？）結果是通過測試的。」、「（所謂通過測試之根據為何？）依據被上訴人公司提供的組裝料件及安裝WINDOWSXP進行燒機測試，在測試環境下不當機就是測試通過。」等語(見本院卷第116頁)，顯見證人蕭震洋並了解兩造間有關系爭電腦在散熱與噪音方面的要求，其所謂「通過測試」，全係其個人依據一般想法所為之揣測之詞，亦無可採。
(八)再依原審原證1協議約定，上訴人應全權負責系爭電腦之開發計畫，包括系統設計（totalsystemleveldesign）、系統整合（integration）、開模（toolingandcontrol）、供應商之選擇（vendorselections）、製造流程（manu-facturingprocess）、測試（testing）、技術（mecha
nical）、電力（electrical）、電子（electronics）、文件（documentations）、程式設計（biosprogramming,
LANprogramming）、散熱技術（heatdissipationtechniques）及其他相關產品問題（anyandallrelatedissuesregardingtheproduct）等工作，顯見系爭電腦之之散熱與噪音事項，確屬上訴人應負責之事項。證人卓添裕於本院結證稱：「本來是上訴人公司要負責全部的開發專案，但是後來有大部分的組件，是由被上訴人公司提供，被上訴人提供機殼、散熱片、風扇。」、「（被上訴人是否有採購相關零組件（例如風扇、機殼）、模具等提供予上訴人使用？）有提供。」等語，證人蕭震洋亦證稱：「（被上訴人是否有採購相關零組件（例如風扇、機殼）、模具等提供予上訴人使用？）有提供。」、「（被上訴人是否先後提供不同廠牌風扇，作為該ZPC-945SL型電腦之零組件？）有提供不同廠牌風扇」等語(見本院卷第86、87頁)，惟前述證人之說法業經證人吳家維予以推翻，吳家維於同日作證時明確指出：「（被上訴人是否有採購相關零組件（例如風扇、機殼）、模具等提供予上訴人使用？）沒有，只負責協助催料，並沒有採購」「（被上訴人是否先後提供不同廠牌風扇，作為該ZPC-945SL型電腦之零組件？）沒有，風扇都是上訴人公司提供的。」、「因為上訴人公司負責整個系統的開發，所以風扇的選擇是由上訴人公司負責，被上訴人公司只負責催料而已，不能單憑上證四電子郵件，認定說是被上訴人公司提供。」等語(見本院卷第85、86頁)，顯見系爭電腦所使用之風扇，確非被上訴人所提供。況證人卓添裕於本院亦明確證稱：「（針對ZPC945SL型電腦，風扇是否為影響散熱、噪音的主
要因素？）風扇只是影響散熱、噪音的其中原因之一。」等語(見本院卷第87頁)，證人蕭震洋亦確認稱：「（針對ZPC945SL型電腦，風扇是否為影響散熱、噪音的主要因素？）風扇是影響散熱、噪音的其中原因之一，並不是主要原因。」等語(見本院卷第88頁)，證人吳家維更明確指出：「（針對ZPC945SL型電腦，風扇是否為影響散熱、噪音的主要因素？）風扇並非影響散熱、噪音的主要因素，影響的主要因素是系統整個設計。」等語(見本院卷第85頁)，足見風扇確非影響散熱、噪音的主要因素，不論系爭電腦所使用之風扇是否由被上訴人所提供，上訴人均應對系爭電腦之散熱與噪音問題負完全的責任，故上訴人應對其所提出之之主機板樣品，在散熱與噪音方面均未達到契約要求，負完全的責任。上訴人所提上開證據仍不足認該公司未如期履行兩造間協議，係因不可歸責於該公司之事由所致，其所辯自屬無據。
六、關於被上訴人主張經催告後，上訴人仍未能履約，故以起訴狀繕本通知上訴人解除契約，並請求返還已交付之報酬美金3萬6,000元及利息，有無理由？
(一)上訴人所提出之主機板樣品確實不符合兩造間協議之約定，已如前述。況不論上訴人所提出之主機板樣品是否符合兩造間之約定，上訴人既不否認其始終未依約提出5個已具完整功能之系統模組及備置相關文件，亦未提出完成所有測試與修改後之50個試樣品（pilotruncompleteunits）給被上訴人審核，自堪認上訴人確有未依契約約定履行交貨義務之給付遲延情事。
(二)又查被上訴人委請律師於97年10月23日發函上訴人催告履行，上訴人確已於98年2月16日收受該催告函(見本院卷第158頁)，竟於未獲置理後，從而被上訴人依民法第229條第1項及第254條規定以本件起訴狀送達解除契約後，依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還已受領之報酬共計3萬6,000元及依法計算之法定利息，於法並無不合。上訴人雖再抗辯兩造間係屬承攬關係，則依民法第490條規定，上訴人於完成約定之工作前應不得受領報酬。上訴人既未能依約如期提供ZPC-945SL之樣品，依前述法律規定，顯應將其所受領之報酬附加利息返還予被上訴人。上訴人另辯稱被上訴人給付之款項名稱為ＮＲＥ費用，性質為先期研發費用，為ＯＤＭ代工業界慣例，無論研發結果是否成功，均無庸退回云云，惟查上訴人收領3萬6,000元係基於兩造間所訂協議，此為兩造所不爭執，則上訴人得否保有該等款項，自應依兩造間協議為斷，要無以款項性質為研發費用，逕認無庸返還，況Ｎ
ＲＥCHARGE係NON-RECURRINGENGINEERINGCHARGE之縮寫，僅表示該等款項為研發、設計、測試新產品所需之一次性費用，非水、電、租金等循環發生之費用，無該等費用係不可退還之意，上訴人此節所辯，自難採憑。
七、關於上訴人辯稱被上訴人之解除契約已逾除斥期間，且依民法第514條規定，被上訴人之請求權已罹於1年時效而消滅，有無理由？按民法第514條第1項規定，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，該條項所稱之「契約解除權」，應係指同法第494條所規定承攬人不於一定期限內修補瑕疵或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人之契約解除權，故該1年期間係以瑕疵發見時起算。被上訴人並非依民法第494條提起本件訴訟，而係因上訴人無法於約定期限內提出完整功能之系統模組及備置相關文件，而依民法第229條給付遲延之規定予以催告，再依民法第254條解除系爭協議，並請求上訴人返還被上訴人已給付之價金。經查被上訴人因上訴人未依約履行，乃委請律師於97年10月23日發函上訴人催告履行，上訴人確已於98年2月16日收受該催告函(見本院卷第158頁)，竟於未獲置理後，已如上述，從而被上訴人依民法第229條第1項及第254條規定以本件起訴狀送達解除契約後，依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還已受領之報酬共計3萬6,000元，顯見被上訴人於本件訴訟所行使之請求權並未罹於時效，上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
八、綜上所述，兩造間協議就「交付五套具完整功能系統及顯示各式圖說、圖檔、材料清單、零件配置、模具、金屬件、塑膠件及最終零件選擇之文件，完成主機板模具及其他電子料件」之約定，定有94年11月10日之確定給付期限，並無證據足認上訴人已依約履行或兩造協議變更履行期限，亦無證據足認上訴人未依限履行，係因不可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自應負遲延責任，而被上訴人業於97年10月23日委託律師定期7日催告上訴人交付所完成之5個具有完整功能之系統模組及其相關文件，惟上訴人迄未履行，上訴人受催告時，逾履行期已3年餘，所定7日期限難謂不相當，被上訴人依民法第254條規定以起訴狀為解除兩造間協議之意思表示，尚無不合。兩造間協議既經被上訴人以起訴狀繕本之送達合法解除，兩造間協議就解除後之效果亦無特別約定，被上訴人依民法第259條第1、2款規定請求上訴人返還依該協議所受領之報酬3萬6,000元，及分別自受領日起即其中9,000元自94年年7月27日起，其餘2萬7,000元自95年4月24日起，均至清償日止之利息，自屬有據。末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項前段、第203條亦有明文。從而，被上訴人依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還3萬6,000元，及其中9,000元自94年7月27日起，其餘2萬7,000元自95年4月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明，分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月22日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月23日
書記官顧倪淑貞