裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2181號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2181號上訴人即被告 張煒明 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第208號，中華民國107年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第1213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張煒明明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝與具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106年間某日，在新竹市○○路某處，以不詳方式取得具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1只、槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力非制式子彈共6顆，而自斯時起非法持有上開槍、彈。嗣於107年1月20日晚間11時5分許，張煒明乘坐由 吳彥霆 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經新竹縣竹北市○○○路及縣政九路交岔路口時為警攔查，並當場自張煒明身上查扣上開槍、彈，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）張煒明於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷第10頁至第11頁、第14頁至第18頁、第56頁至第58頁、聲羈卷第6頁、原審卷第20頁、第66頁、第74頁、本院卷第55頁、第78頁），核與證人即當時在場之車輛駕駛人吳彥霆於警詢中陳述之情節相符（見偵卷第22頁至第24頁），復有新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈及現場相片5張在卷可稽（見偵卷第30頁至第37頁），及扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈6顆可資佐證。又扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認手槍1支係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈6顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月26日刑鑑字第1070009687號鑑定書在卷可考（見偵卷第66頁至第67頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照），是被告同時持有具殺傷力之非制式子彈共6顆，應僅成立未經許可持有子彈一罪。又被告以一持有行為同時持有前揭具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依上開規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡被告前因重利案件，經原審法院以100年度審易字第988號
判決判處有期徒刑6月確定，於102年11月13日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第28頁至第29頁），其於上開徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之
情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告雖無槍砲前科，然有重利、公共危險等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，自當知所警惕，且其為警查獲之際，係隨身攜帶上開槍彈而外出，其於警詢中亦自承迄至107年1月20日為警查獲時止，持有上開槍彈已有年餘（見偵卷第16頁），是被告之行為對於社會治安及他人生命、身體之潛在危害甚大，而綜觀被告犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，客觀上尚非足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，是被告之辯護人主張依刑法第59條酌減其刑云云，難認可採。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告構成累犯之前科素行，有本院被告前案紀錄表附卷可稽；其自述高中肄業之學識程度、從事殯葬業、家中有母親及姐姐之家庭生活狀況；其非法持有具有殺傷力之槍彈並攜帶外出，處於隨時可用狀態，對社會安全具潛在危險性，及所持槍枝數量為1支、子彈6顆之犯罪手段及情狀；兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年1月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元，併就罰金刑部分，諭知如易服勞役，以1千元折算1日之標準。復說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；刑法第38第1項定有明文。
經查：扣案之手槍1支（含彈匣1只、槍枝管制編號0000000000號）及子彈6顆經送驗後，手槍為改造手槍，具殺傷力。扣案6顆子彈均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月26日刑鑑字第1070009687號鑑定書在卷可稽（見偵卷第30頁至第37頁、第66頁至第67頁）。觀之採樣試射2顆子彈，與其他4顆未試射子彈，均為被告同時取得，且送驗結果顯示6顆子彈外觀口徑均同，足信來源相同。是該4顆子彈雖未試射，堪信仍具殺傷力。故上開扣案物均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項規定沒收。至送驗試射完畢之子彈2顆，既經擊發完畢而失其效力，故不予沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦允當。
四、被告上訴意旨及其辯護人為其主張略以：被告因年輕識淺、一時失慮，而未將路邊拾撿到的槍彈送交警方，以致誤罹刑典，然其持有槍彈之期間不長，且未曾予以使用，犯罪情節尚屬輕微，又被告為警查獲後，始終坦承犯行，犯後態度良好，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決）。原審判決敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復已詳細記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，量處有期徒刑3年1月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日，原審所為刑度之裁量，已屬從輕，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適。且被告上開犯行並無情輕法重一節，業經本院認定如前，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤，亦無量刑過重之情，核無不當或違法之情形。從而，本件被告上訴意旨及辯護人主張應適用刑法第59規定，再予輕判云云，自無足採，是本件被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。