裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2086號刑事判決
裁判日期：民國107年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2086號上訴人即被告 張能 得上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第784號，中華民國107年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1131號、107年度毒偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張能得 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重參拾貳點參玖零捌公克及包裝袋柒個均沒收，甲基安非他命部分並銷燬之。
犯罪事實張能得前㈠因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林
地院）以87年度毒聲字第738號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年10月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以87年度偵字第9496號為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經士林地院以88年度毒聲字第650號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月31日執行完畢釋放出所，並由士林地檢署檢察官以88年度偵緝字第417號為不起訴處分確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以97年度毒聲字第56號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日停止其處分出監，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定；㈣因施用毒品案件，經原審法院以100年度易字第2896號判處有期徒刑6月確定，於101年1月2日易科罰金執行完畢；㈤因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第1041號判處有期徒刑7月，並經本院以103年度上易字第804號判決駁回上訴確定；㈥因持有毒品案件，經士林地院以103年度審易字第800號判處有期徒刑7月確定；上開㈤、㈥所示之罪，經士林地院以104年度聲字第608號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲執行刑）；㈦因施用毒品等案件，經士林地院以104年度審訴字第208號判處有期徒刑9月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙執行刑）；上開甲、乙執行刑接續執行，甲執行刑於105年1月25日執行完畢（於本案構成累犯），並於105年8月18日乙執行刑執行中假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑5月30日。猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年12月19日下午2時許，在新北市○○區○○路與仁愛街口附近，向真實身分不明綽號「 阿中 」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購買甲基安非他命1兩（純質淨重逾32.4074公克）後而持有之，並於同日下午某時許，在新北市○○區○○寮00號住處，自其持有之上開甲基安非他命中取用部分放置於玻璃球內燒烤吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚上11時20分許，張能得行經新北市○○區○○街○○巷○○號前時，因另案遭通緝，為警逮捕，即在警方得知其上開施用毒品及持有甲基安非他命犯行前，主動告知警方持有前揭毒品，而由警方扣得所餘之甲基安非他命7包（合計總淨重
32.4398公克，純質淨重32.4074公克；嗣取0.0490公克鑑驗，驗餘總淨重32.3908公克），另為警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
案經張能得自首及新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院未聲明異議（本院卷第92至96頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張能得於警詢、偵查、原審
及本院審理時坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－濫用藥物檢驗報告在卷可憑（毒偵卷第25、26、55頁）；扣案之白色結晶體7包（合計總淨重32.4398公克），經送臺北榮民總醫院取0.0490公克鑑驗（驗餘總淨重32.3908公克），結果確有甲基安非他命成分，其純度為99.9%，驗前純質總淨重32.4074公克等情，有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年2月9日北榮毒鑑字第C0000000號及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可參（毒偵卷第20至23、57至59頁）。依上，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5
年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告有犯罪事實欄所載之毒品前案，此有本院被告前案紀錄表在卷可核。被告本案施用毒品犯行距第1次觀察勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行
為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年台非字第199號判決意旨參照）。查本案被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第二級毒品後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可稽，其受甲執行刑部分之徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，雖非以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要，但仍需有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），倘偵查犯罪權之機關或人員之懷疑，並無依確切之根據，難謂該條所稱之發覺。查據證人即扣得本案毒品之警員 楊慕德 證稱：之前我們巡邏新北市○○區○○街時，盤查自該處一間房子出來的人，查獲到幾個身上有毒品的人；於106年12月9日晚上11時20分許，我們巡邏行經該處時，看到被告自該屋走出來，遂上前盤查，經查證被告是毒品通緝犯，所以我懷疑被告身上有毒品。我便問被告身上有沒有毒品，如果有的話拿出來不然我要實行附帶搜索，被告就點頭跟我說在口袋，被告本來要伸手進去拿，但是我們怕他把毒品拿出來丟掉，就制止他伸進口袋，而由我從他口袋拿出扣案毒品等語（本院卷第91至93頁）。依此，可知警員即證人楊慕德懷疑被告持有毒品之依據，乃被告自一警方曾查獲毒品之房屋出入，且為毒品通緝犯。惟查毒品通緝犯未必一定會再持有或施用毒品，另警方雖曾自該屋出入之人處扣得毒品，惟並未在該處查得販賣毒品之人乙情，亦據證人 楊慕德證 述明確（本院卷第92頁），自無從以警方曾於出入該處者身上查獲毒品，即可反推所有出入者均持有毒品。是楊慕德雖懷疑被告持有毒品，但係基於主觀之推測，並非有確切之根據合理懷疑被告涉有上開犯嫌，難謂業已發覺被告上開犯嫌。從而，被告在警方尚非發覺其施用及持有甲基安非他命犯行前，主動告知警方其身上持有甲基安非他命及坦認施用該毒品，此參證人楊慕德前述證詞，及被告警詢筆錄自明（毒偵卷第7至9頁反面），足認被告符合自首之要件，爰依自首之規定減輕其刑，並依法先加重再減輕。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，原判決疏未認定，自有未洽。被告以其符合自首上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再次施用第二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，及其持有之數量，兼衡情其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果）、小康之家庭經濟狀況（見毒偵字卷第7頁），暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命7包，係本案查獲之第二級毒品，除鑑定用罄部分，堪認業已滅失外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋7個，則係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至扣案之行動電話2支，雖均係被告所有，然無證據證明與本案犯行有涉，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國107年10月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國107年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。