臺灣高等法院105年度侵上訴字第216號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第216號刑事判決

裁判日期：民國105年11月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第216號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告楊東坤上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院105年度侵訴字第11號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第3891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊東坤十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊東坤透過網路聊天室結識 李文妍 （所涉違反兒童及少年性交易防制條例部分，業經原審法院以104年度訴字第596號判決判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣5萬元，緩刑
2年確定），於民國104年7月8日凌晨0時許，透過行動電話LINE通訊軟體，與李文妍閒聊過程中，得知代號0000-000000號之當時未滿16歲女子（真實姓名年籍詳卷，00年00月生，下稱A女）有從事性交易行為，隨即邀約李文妍偕同
A女外出，李文妍先以行動電話「0000-000000」號撥打楊東坤所持「0000-000000」號行動電話，相約於基隆市○○區○○路麗榮皇冠大樓之麥當勞速食店見面。而依A女之穿著打扮及其容貌稚氣未脫，楊東坤主觀上雖未能預見A少女之實際年齡係14歲以上未滿16歲，然對於A少女可能為未滿18歲之人應可得認識，竟為滿足自己高漲之性慾，仍基於縱使與16歲以上未滿18歲之女子為性交易亦不違反其本意之不確定故意（起訴書認定楊東坤係基於與未滿16歲之人為性交易亦不違反其本意之犯意，容有未洽，理由詳後述），由李文妍騎乘機車搭載A女，再與楊東坤分頭前往基隆市○○區○○○街○○號北極星汽車旅館附近便利商店閒聊，約經過20分鐘左右，亦即於當日凌晨1時許，楊東坤偕同A女進入上址北極星汽車旅館內，在不違反A女之意願下，以新臺幣（下同）6,000元包含住宿費用之價格，與A女達成性交易之協議，並以其性器進入A女之性器，與A女為性交行為1次，而完成性交易，事後楊東坤再將扣除住宿費用之餘款3,00
0元，直接交付予A女。嗣經警方執行網路巡邏勤務時，查悉A女與李文妍於網路上之性交易訊息，始循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。本案判決書關於被害人A女之姓名、年籍資料，有揭露足以識別其身分資訊之虞，爰依上開規定不予記載，而以代號為之（真實姓名年籍資料詳偵查卷證物袋內之真實姓名對照表），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第62頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地與A女發生性行為之事實，惟堅決否認有何對於16歲以上未滿18歲之女子為性交易犯行，並辯稱：我有詢問過A女及李文妍，渠等均稱A女已滿18歲，且A女當時有化妝，並非素顏，由A女容貌觀之，我亦認
A女已滿18歲，不知A女未滿16歲，覺得A女差不多19歲，我並無與未滿18歲之人為性交易之故意云云。經查：
㈠被告於104年7月間於聊天室上認識李文妍後，進而以LINE
通訊軟體相互聯繫，得知李文妍之友人A女有從事性交易行為，隨即於104年7月9日凌晨0時許，邀約李文妍偕同A女外出，李文妍並以行動電話「0000-000000」號與被告所持「0000-000000」號行動電話聯絡，相約於基隆市○○區○○路麗榮皇冠大樓之麥當勞速食店見面，見面後未久，由李文妍騎乘機車搭載A女，再與被告分頭前往基隆市○○區○○○街○○號北極星汽車旅館附近便利商店閒聊，約20分鐘左右，亦即於當日凌晨1時許，被告偕同A女進入上址北極星汽車旅館內，以6,000元包含住宿費用之價格，與A女達成性交易之協議，並與A女合意發生性行為1次等情，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承屬實（見104年度偵字第3891號卷〈下稱偵字卷〉第63頁至第65頁、原審卷第23頁、第41頁背面、第68頁背面、本院卷第124頁至第125頁），核與證人A女於警詢、偵查、原審及本院審理中證述之主要情節相符（見偵字卷第8頁至第9頁、第36頁、第68頁至第69頁、原審卷第39頁至第41頁、本院卷第110頁至第115頁），並據證人李文妍於警詢、偵查及本院審理中證述明確（見偵字卷第13頁背面、第56頁至第57頁、本院卷第115頁至第120頁），且有被告所持行動電話「0000000000」之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面8紙、證人李文妍所持行動電話「0000-000000」於104年7月8日與被告所持行動電話「0000-000000」之通話紀錄及門號「0000000000」號之申登人資料在卷可稽（見偵字卷第30頁至第31頁、第45頁、第47頁），上開事實堪信屬實。又A女係00年00月生，案發時為14歲以上未滿16歲之人，亦有其代號與真實姓名對照表附卷可佐（同上偵字卷密封袋），可見於104年7月8日被告與A女為性交易時，被害人A女實際上係14歲以上未滿16歲之人，亦堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈被告於警詢中供稱：與我性交易的女子跟我說他有18歲等語
（見偵字卷第43頁），復於偵訊中供稱：我不知道A女未成年，我有問過A女2、3次，A女跟我說她已滿19歲，但我沒有看到A女的證件，因為A女有打扮及化妝，所以我認為
A女看起來至少有20歲出頭等語（見偵字卷第64頁），又於原審中供稱：我在進去旅館之前，在旅館外議價時，也有詢問他們三人（即A女、李文妍、李文妍表姊）年紀，A女說她19歲，我很確定他們三人都說已經滿18歲等語（見原審卷第23頁），而俱供稱經其詢問A女年齡後，A女稱已滿18歲，且因A女之裝扮而認為A女看起來有20歲。
⒉證人A女於偵查中則證稱：我忘記有無告訴被告我的年紀等
語（見偵字卷第69頁），復於原審中證稱：我忘了有無與被告聊天，也不記得李文妍與我有無對被告提到年齡的事情，我無法確認被告與我在從事性交易前並未詢問我的年紀等語（見原審卷第41頁），於本院審理中又證稱：我不記得被告在便利商店及旅館有問過我的年紀，不記得被告有無問我讀什麼學校，不記得我有沒有說我讀哪個學校等語（見本院卷第111頁、第114頁）；惟證人李文妍於偵訊中則證稱：A女對要約的人，都跟對方稱她已滿18歲了等語（見偵字卷第59頁），並於本院審理中證稱：我並沒有告知被告A女未成年，A女都叫我跟被告說A女已經18歲，我就這樣介紹等語（見本院卷第119頁）；且證人A女於原審中亦證稱：我有聽過其他客人說李文妍有說我已經滿18歲了等語（見原審卷第41頁），再參以證人李文妍與喬裝客人之員警 賴世融 於10
4年7月9日下午7時13分許起之LINE軟體對話紀錄，喬裝客人之員警賴世融於104年7月14日中午12時45分詢問關於援交對象之年紀、身高、體重時，李文妍則以訊息覆以「0000000」，此有LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面8紙、職務報告書1份及李文妍所持門號「0000000000」與員警所持「0000000000」之通話譯文3份在卷可稽（見偵字卷第5頁、第26頁至第29頁），證人李文妍於本院審理中亦證稱：講到身高體重「18、163、46」的這張照片是A女，我有跟其他人說A女18歲等語（見本院卷第120頁），足認李文妍於客人詢問A女年齡時，確會謊稱A女已滿18歲，故互核上情以觀，堪認被告辯稱其與A女為性交易前，有向李文妍及A女確認A女之年齡，而渠等均稱A女已滿18歲乙節，應非子虛。
⒊又證人A女於偵查中證稱：被告與李文妍在LINE軟體談援交
時，我有在旁邊，知道他們在約援交的事，我當時和李文妍一起住。後來和被告約在麥當勞，所以我跟李文妍及李文妍表姊一起騎機車去麥當勞等被告，被告出現後，被告載李文妍表姊，李文妍載我去北極星汽車旅館旁的便利商店聊了20分鐘，我就跟被告進入旅館，有和被告發生性交行為。當天我沒有化妝，就是穿一般的短褲、T恤，而被告離開後，我就和李文妍、李文妍表姊一同在旅館住到隔天等語（見偵字卷第68頁至第69頁），雖稱與被告為性行為當日並未化妝等語，惟於原審中則證稱：我平常會擦BB霜，但不會戴假睫毛及擦眼影，但我不記得與被告性交易當日有無擦睫毛膏等語（見原審卷第40頁背面），後經被告提出A女於104年7月
8日入住北極星旅館後所攝並張貼於臉書之照片（照片存放於原審卷證物袋內）後，證人A女即改證稱：該照片確實為我在104年7月8日與被告見面時之裝扮，當天我確實有化眼妝等語（見原審卷第41頁），足證被告所辯A女為性交易當日確有化妝等情屬實。
⒋被告雖曾詢問A女及證人李文妍關於A女之年齡，而證人李
文妍及A女亦均稱A女已滿18歲，惟依被告前揭所供內容，其與A女為性交易前，已再三詢問A女年紀，又證人李文妍於本院審理中證稱：我記得當時A女和被告從事完性交易從旅館出來後，A女有告訴我說被告有要看他的身分證，但是
A女告訴他說他並沒有帶，也有聽A女告訴我說，在被告和
A女從事性交易的過程中，被告有一直在詢問A女的年齡等語（見本院卷第118頁）；並證稱：當我跟被告介紹A女已經18歲時，被告當時有說A女看起來不像18歲，被告那時候的意思是看起來比18歲還小的樣子等語（見本院卷第119頁），顯見被告主觀上亦認為A女之相貌言行舉止並不若年滿18歲之成年女子，其對A女究否未滿18歲乙情，已有質疑；又被告於本院審理中亦供稱：那時候麥當勞比較暗，我們在便利商店聊天我有再看過三個人，我有問證人李文妍，他說20歲，一個是他姊姊，他女友（即A女）19歲，我有質疑真的是19歲嗎等語（見本院卷第121頁），亦足徵被告主觀係掙扎於A女究係19歲或未滿18歲之間，而有所質疑。況且衡諸常情，倘若從A女之外貌、穿著、打扮觀之，其已呈現出成年女子之體態，則尋芳客當無可能於性交易場合尚須詢問
A女之年紀，且參以A女係00年00月生，被告為本件犯行之時，A女年僅15歲（其於本案行為時，再過5個多月才滿16歲），其實際年齡與年滿18歲已相去甚遠。又觀諸被告前所提出A女於104年7月8日入住北極星旅館後所攝並張貼於臉書之照片（照片存放於原審卷證物袋內），其五官外表容貌於斯時仍顯稚嫩童顏，縱化妝後之相貌會較實際年齡稍微成熟，惟A女之妝容尚非濃豔，而難掩其未滿18歲之神態。
此外自被告與A女交談後一再確認A女之年齡一事，亦可徵被告當時見到A女後，亦因A女之外貌稚嫩而懷疑A女非年滿18歲之人，始會一再確認A女年紀，堪認A女與被告進行性交易時之外貌，應無使人誤認其為已滿18歲之人可能，足徵被告客觀上應可得預見A女係16歲以上未滿18歲之人而訛稱已18歲之事實。
⒌綜上各情，被告於A女及李文妍向其謊稱A女年齡已滿18歲
，惟依其感官認知亦應可查知並預見A女為未滿18歲之人之情況下，復未詳查確認A女之真實年紀，即執意與A女發生性交行為，足徵其主觀上即有與16歲以上未滿18歲之人為性交，亦不違反其本意之不確定故意甚明。
㈢復按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意
使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿16歲（包括未滿14歲、14歲以上未滿16歲）為必要，其有與未滿16歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，並依犯罪態樣不同（有對價之性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何，分別適用刑法第
227條各相關規定處罰之（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨參照）。而刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男女性交罪，以被害人之年齡係14歲以上未滿16歲為要件，固不以行為人明知被害人14歲以上未滿16歲為必要，但仍須證明行為人有對14歲以上未滿16歲者為性交行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係14歲以上未滿16歲者，且對於與14歲以上未滿16歲者為性交並不違背其本意，始足當之。至行為人在客觀上雖有與14歲以上未滿16歲之男女為性交之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為16歲以上時，亦即其對於被害人實際為14歲以上未滿16歲之人並無認識或預見，而欠缺對於與14歲以上未滿16歲之男女為性交行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以兒童及少年性交易防制條例第22條、刑法第227條第3項之罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之輕罪論處（最高法院97年度台上字第2890號判決意旨參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所犯之罪論處。公訴意旨雖認被告與
A女為性交易，而涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第
1項罪嫌，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處斷。被告於A女及李文妍向其謊稱A女年齡已滿18歲，而依其感官認知縱可查知A女為未滿18歲之人，惟被告與A女只見面一次，兩人為初識，即為性交易，且
A女於案發時，再過5個多月即屆滿16歲，又A女身高為16
3公分，體重約45至46公斤（見原審卷第40頁證人A女之證述），發育已屬良好，加以化妝後之相貌會較實際年齡稍趨成熟，則被告能否進一步自A女之外貌、衣著及言行而得以預見或認知A女之實際年齡係14歲以上未滿16歲在學之齡，並非無疑。從而，尚難認被告與A女為性交易時，對A女實際上未滿16歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違反其本意之不確定故意。是本案既無積極證據足資證明被告明知或可得而知A少女為14歲以上未滿16歲之女子，基於「罪疑惟輕」及「所知輕於所犯從其所知」之法則，自應依其所知加以論斷。A女外貌固屬稚嫩，惟被告是否認為A女已滿16歲，或知悉未滿16歲而僅15歲有餘，此一歲之差，尚無從僅以A女外貌或被告具相當社會閱歷，即可推論得知，因個人外貌談吐，受其體質、生長環境、家庭背景、教育程度影響甚深，並非一到特定年齡即可明確判斷得出，被告因誤認而對A女實際年齡未滿16歲尚無故意或不確定故意，惟其主觀上預見A女年齡可能為16歲以上未滿18歲而不違背其本意之事實，至為灼然。
㈣綜上，被告主觀上基於對於A女為16歲以上未滿18歲少女之
不確定故意，猶與A女為性交易之犯行，其本件犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠本案被告係00年0月出生，於本件性交易行為時係18歲以上
之人，此有其年籍資料在卷可證，而A女係00年00月生，案發時為14歲以上未滿16歲之人，但被告主觀上將14歲以上未滿16歲之A女誤認為係16歲以上未滿18歲之少女，而不知客觀上A女係未滿16歲之少女，遂與A女為性交易，揆諸前開說明，應從其所知，即依兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之規定處斷。是核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪。檢察官起訴意旨認為被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲之人為性交易罪，惟被告並無與未滿16歲之人性交易之故意，而僅有與16歲以上未滿18歲之人性交易之不確定故意，業如前述，然兩者基本社會事實相同，爰變更起訴法條。又兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之罪係以被害人年齡16歲以上未滿18歲為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
㈡又兒童及少年性交易防制條例，業經立法院三讀通過並經總
統於104年2月4日以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及修正全文，將原條文第22條第2項：「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。」之規定，移列至新法即兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項，並修正定義且加重處罰為：「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。」，新法將犯罪行為態樣由原「性交易」行為擴及至「有對價之性交或猥褻」行為，且處罰之法定刑度由「一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金」提高至「三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金」，倘依刑法第2條第1項新舊法比較結果，自以行為時即舊法規定較有利於被告，然因上開新法第55條同時設有該條例之日出條款，規定「本條例施行日期，由行政院定之。」然查行政院尚未就上開新法定有施行日期，是本案自無庸為新舊法比較，仍適用行為時之兒童及少年性交易防制條例第22條第2項規定，併予敘明。
三、原審未詳予審酌，就被告本件犯行，逕為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬不當，非無理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為滿足個人性慾，竟基於與16歲以上未滿18歲女子為性交易之不確定故意，利用
A女思慮未臻成熟，欠缺完足之性自主決定能力，竟無法克制自己之性衝動而以金錢為對價與之性交而為性交易，其犯罪之動機、目的均有不當，對A女身心健全、人格發展所生之危害程度非輕，惟犯後已與A女及其父和解並賠償損害（見原審卷第15頁背面），態度尚佳，復衡及本件犯罪手段亦非屬暴力，暨被告之年齡、智識程度、犯罪情節等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第2項、刑法第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國105年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性交易防制條例第22條：（罰則）與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。