裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1043號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1043號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告簡上富選任辯護人王建中律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第491號，中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵緝字第562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告簡上富因與告訴人 陳奕森 有公司經營之財務糾紛，明知人體之頭部乃要害部位，且若人體失血過多將死亡，竟於民國102年11月13日晚上11時35分許，侵入臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓與3樓間樓梯間埋伏（侵入住居部分未據告訴）。嗣告訴人於同日晚上11時50分許自該址2樓辦公室出門走向1樓時，被告即基於殺人之犯意，自告訴人後方持不明重物揮擊告訴人之後頭頸部，致其昏迷倒地，再將其拖行至該棟大樓地下一樓後，持刀砍殺告訴人之左鼠蹊部、雙腳阿基里斯腱，並持不明重物攻擊告訴人之頭部、肩部、胸部及背部，致其受有雙側阿基里斯腱斷裂、左鼠蹊部深部撕裂傷、臉部及頭皮多處撕裂傷、右側鎖骨、肩胛骨、右側第一、三、四、五、十肋骨骨折、第七頸椎及第一胸椎棘突骨折等傷害。而被告明知陳奕森昏迷且持續失血，若無人救治將因失血過多死亡，仍故意將告訴人棄置在該大樓無人注意之昏暗地下室並逃離現場，幸告訴人甦醒後呼救，而經該大樓住戶發現並報警送醫急救，始倖免於死。因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪（詳後述），而為無罪判決之諭知，即不再就所援引之證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、98年度台上字第7056號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告簡上富涉有前開殺人未遂罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人陳奕森於警詢及偵查中之證述、證人 陳婉伶 於警詢中之證述、證人 林范瑞香 於警詢及偵查中之證述、證人 姚玉松 於偵查中之證述、臺北醫學大學附設醫院診斷證明書影本1紙、103年4月3日校附醫歷字第1030002027號函及所附病歷資料1份、監視錄影畫面截圖13張、現場及傷勢照片10張、監視錄影光碟2片及內政部警政署刑事警察局鑑定書1份，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上開殺人未遂之犯行，辯稱：伊雖與告訴人間有債務糾紛，也曾到告訴人之住處找告訴人洽談債務清償事宜，然因有遭告訴人毆打過之經驗，之後才隨身攜帶無法通電之電擊棒防身，又伊雖與告訴人間有過節，但對上開案發地點並不熟悉，伊當日並未出現在案發現場，並未為上開毆打告訴人之犯行等語。
五、經查：
(一)被告與告訴人間因公司經營而有糾紛；另告訴人遭人自背後襲擊後確實受有雙側阿基里斯腱斷裂、左鼠蹊部深部撕裂傷、臉部及頭皮多處撕裂傷、右側鎖骨、肩胛骨、右側第一、
三、四、五、十肋骨骨折、第七頸椎及第一胸椎棘突骨折等傷害，並遭棄置於臺北市○○區○○○路○段○○○號之地下室等情，業據告訴人及證人林范瑞香於警詢及偵查中證述明確，復有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書影本2紙、103年4月3日校附醫歷字第1030002027號函及所附病歷資料1份及現場及傷勢照片10張在卷可稽〔見103年度偵字第2451號卷（下稱偵字卷）第7、18、25、26、60至63頁，103年度偵緝字第562號（下稱偵緝字卷）第7至24頁，原審卷第65至70頁〕，被告對此亦不爭執（見原審卷第39頁），此部分事實固堪予認定。然僅以此情是否即可遽認被告確有檢察官所指之殺人未遂犯行，尚屬有疑。
(二)而告訴人於上開時間，自臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之辦公室關門後欲離開之際，旋遭人從後方重擊頭部而陷入昏迷，待其清醒後發覺身處該址之地下室一樓血流不止之情，固據告訴人於偵查中及原審審理中證稱屬實（見偵字卷第60至63頁，原審卷第65至70頁），惟就係何人對其下手攻擊乙節，告訴人先於警詢中指稱：其於遭襲擊當下，聽見一男聲說「給你死」（臺語），可以確定係被告簡上富云云；然於偵查中則無法肯定確實是被告所為，改證稱：其沒有確切看到或聽到係何人對其下手，只有好像聽到一句「呼死」（臺語），因為我跟被告有非常多的糾紛，所以我的直覺感覺那是被告的聲音，應該是他對我動手的云云；又於原審審理時先證稱：對於事發經過的印象我是靠那一瞬間的記憶回憶，我依稀記得當下類似聽到或感覺到有人說「你讓我等到了」、「給你死」（臺語），靠著記憶回憶兩年前的案發經過，應該很確定是被告云云（見偵字卷第8至10頁、61頁，原審卷第65頁反面），之後改證稱：其是被從後方攻擊頭部，所以並沒有看到是何人所為。不敢說有沒有聽到「你讓我等到了」（臺語）這句話，但靠著腦波上的反應好像可以銜接上；「給你死」（臺語）這句話，靠著記憶回憶兩年前的經過，會確定是被告，是因為其跟被告相處近5、6年的時間，太瞭解被告的惡劣行為云云（見原審卷第67頁反面至69頁）。細繹告訴人上開證述內容，其既一致證稱係遭人從後方攻擊，而未曾親眼見及對其下手行兇之人之情，則其於警詢及原審審理證稱：能肯定該自後方對其攻擊之人應是被告云云，是否可採，已屬有疑。又就案發當時，告訴人究竟有無確實聽見「你讓我等到了」、「給你死」（臺語）等語乙節，亦於原審審理時僅陳稱：「好像有聽到」、「類似聽到或感覺到」及「不敢確定，但靠著腦波上的反應可以銜接」等語，益徵告訴人並未能明確指證該下手對其攻擊之人確屬被告，是縱告訴人證稱：其靠著回憶可以確定是被告的聲音云云，然其既無法肯定確曾聽聞「你讓我等到了」、「給你死」（臺語）等語，又如何能在突遭襲擊之當下確定係被告之聲音，告訴人此部分所述，應有悖於常理，告訴人上開之指訴容屬誇大之詞，自難遽採。告訴人對於當日對其下手襲擊之人是否確定係被告所為之證述既尚有瑕疵可指，則告訴人此部分所為之證述，應尚難據為被告不利之認定。
(三)再者，告訴人於原審審理時雖另證稱：其與被告前因公司經營有金錢糾紛，兩人之共同友人 游石金 曾向其表示，被告已經知道其上班地點，並會對其不利，要其出入特別小心云云（見原審卷第66、67頁），然證人游石金於原審理時到庭係具結證稱：其與被告及告訴人都有生意上的往來，後來成為朋友。但不曾和告訴人說過被告已經知道他的上班地點，進出要特別小心的內容，也沒有說過有人會對告訴人不利，只有因為被告與告訴人間有金錢上的糾紛，被告聯絡不上告訴人，而代為向告訴人轉達請他盡快還錢給被告等語（見原審卷第120頁），顯見證人游石金上開證述內容與告訴人此部分所為之證述情節並不相符，參以證人游石金與被告或告訴人均無怨隙，與本案亦毫無利害關係，衡情，其當無迴護被告之必要，應以證人游石金上開所為之證述應屬可採，足認告訴人此部分亦與事實不符。又證人姚玉松雖於偵查中曾證稱：其曾提醒告訴人，要小心被告會對告訴人動手等語（見偵字卷第62頁），而被告與告訴人間確因公司經營而有債務糾紛，且被告亦曾與告訴人發生衝突之情，除告訴人於偵查及原審證述外，並據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第18頁、本院卷第181頁反面、182頁），是證人姚玉松所稱曾提醒告訴人要小心被告動手之情，顯係慮及被告與告訴人2人間之糾紛而善意提醒告訴人之語，尚難僅憑證人姚玉松之證述，而遽予推論被告有殺害告訴人之動機。準此，縱被告與告訴人間前確曾有嫌隙，尚無從率以推論被告係本案對告訴人下手襲擊之人，又告訴人案發當日固有遭人自背後襲擊並受有上開之傷害，然依卷內證據顯示，亦無從證明該傷害係由被告下手襲擊所致，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自難被告為不利之認定。至檢察官雖於原審聲請傳喚證人陳婉伶，以證明被告與告訴人長期有財務糾紛，宿有仇怨之事實；另檢察官及辯護人均於原審聲請傳喚證人姚玉松，資以證明姚玉松是否曾提醒告訴人要小心被告對其動手之事實（見原審卷第41頁反面），然被告與告訴人間素有嫌隙，為被告所不爭執，已如前述，檢察官上訴時，亦未再為此部分證據調查之聲請，此部分即無再予調查之必要。
(四)又經原審勘驗本案監視錄影光碟畫面後，結果認：「（一）資料來源：CCTV→LADG122-02（臥龍轄區東往西）（播放總長00：14）1.畫面顯示時間：2013/11/1323：23：51至23：23：56畫面中有一人頭戴帽子，由畫面左方至右方步行橫越馬路。（二）資料來源：CCTV→LAHE099-01和三段439號（播放總長1：50：19）1.畫面顯示時間2013/11/1323：24：03至23：24：05畫面中有一人身著深色上衣、淺色褲子、深色鞋子，由畫面左方至右方步行橫越馬路，惟無法看見該人肩部以上之身體部位。2.除上開時間點外，均未再見該名身著深色上衣、淺色褲子、深色鞋子之人之身影。（三）資料來源：和三段411號監視器→和平東路3段411號監視器畫面（約快28分）0000-00-00-00-00-00（播放時間總長17：30）1.畫面顯示時間2013/11/1323：51：47至00：07：24畫面右上方有一身著深色上衣、淺色褲子、深色鞋子、頭戴帽子，並戴口罩（應即為上開CCTV中所攝之人，以下均稱甲），先在畫面右上方徘徊，嗣直至檔案播放結束均在畫面右上方之行道樹旁逗留。2.畫面顯示時間2013/11/1300：05：
10與路過之機車騎士相較，甲身材中等。（四）資料來源：
和三段411號監視器→和平東路3段411號監視器畫面（約快28分）0000-00-00-00-00-00（播放時間總長25：32）1.畫面顯示時間2013/11/1400：10：43至00：11：13甲自畫面右上方之行道樹旁往畫面中央的行道樹移動，並在畫面左上方繞過停放在騎樓下的摩托車，走近畫面左上方靠近建築物入口處，並在畫面左上方建築物入口處矗立。2.畫面顯示時間2013/11/1400：11：44甲進入畫面左上方建築物中。3.畫面顯示時間00：14：41至00：15：17甲自畫面左上方建築物走出，走至畫面左上方騎樓下摩托車處，在此途中雙手似有擦拭的動作，後往大馬路方向走去，又短暫返回進入畫面左上方建築物內，再從畫面左上方騎樓下摩托車停放處穿出往大馬路方向走去，最後搭乘計程車離開。（五）資料來源：和三段419號南京豆漿店→00000000000000（撥放時間總長00：57）1.畫面顯示時間11/13/201323：48：46至23：
49：14自畫面右方出現一人影，後直至檔案播放結束該人均站立在畫面中上方。（六）資料來源：和三段419號南京豆漿店→00000000000000（撥放時間總長04：39）1.畫面顯示時間11/13/201323：49：35至23：49：36該人自畫面左上方處走去，並消失於監視器所攝範圍內。2.畫面顯示時間11/13/201323：52：32至23：52：55該人自畫面左上方處走出，往畫面右下方人行道方向走去，短暫在人行道上停留後，又往回走，再度自畫面左上方處消失於監視器所攝範圍內，約7秒後又自畫面左上方處走出，最後往畫面右下方人行道方向走去，最後消失於監視器所攝範圍內。」等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第78頁反面、79頁），由上開監視錄影畫面內容顯示，於近案發時間有一頭戴帽子、面戴口罩，身著深色上衣、淺色褲子、深色鞋子之男子，在案發地點一樓附近徘徊；惟因過程中均僅能照到該名男子模糊之側面及背面，而未有正面之影像，且因其面戴口罩亦無從辨識其臉孔，已難據以認定該男子係被告本人，又依該名男子之身形、行走之姿態觀之，亦未見有何特殊之處，且與原審當庭勘驗被告之身形、姿態不盡相符（見原審卷第18頁反面），是尚難僅憑該監視器錄影畫面，即遽認錄影畫面中之男子即為本案之被告本人。另依上開錄影畫面雖顯示，該名男子於案發時先於和平東路3段441號附近徘徊，嗣靠近該址之大門處，並短暫進出案發之建築物兩次，旋即搭乘計程車離去等情，然經證人即該計程車司機 蘇俊豪 於偵查中證稱：其於案發時有在案發地點附近載客，但其因載客人數眾多，已經無法指認該名乘客為何人，或確定是否即為本件之被告等語（見偵緝字卷第34頁），是依證人蘇俊豪之證述內容，亦無從認定錄影畫面中該名男子即為被告本人。再參以自監視器畫面中之男子進入案發之建築物到最後搭乘計程車離去，前後時間僅相隔不到4分鐘之情，則如被告之一般常人能否精準於短短4分鐘內，先在該處2樓埋伏於樓梯間，待告訴人現身即自背後襲擊，之後將告訴人棄置於地下一樓，隨後從容搭計程車離去現場，而完成整個作案過程，亦屬可疑，足認依現場錄影監視光碟內容，亦無從作為告訴人上揭有瑕疵指訴之補強證據。至檢察官雖於原審準備程序中請求當庭對被告拍照，以利與監視器錄影畫面進行比對（見原審卷第79頁反面），然該監視錄影畫面行兇之人，並無從確定係被告本人，已如上述，檢察官上訴後亦未提出此部分請求，此部分即無再予調查之必要，併予敘明。
(五)至被告於偵查中由內政部警政署刑事警察局施作測謊鑑定，經採熟悉測試法、區域比對法等鑑定方法施測後，對否認102年11月13日深夜於臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓樓梯間打告訴人、否認告訴人被打的當時在現場等情，鑑定結果係呈不實反應，固有該局103年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵緝字卷第43至58頁），被告固未通過測謊，惟按被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據；測謊鑑定之結果，僅能說明被告否認犯罪之言詞反應係屬說謊，究非可執此否認犯罪之辯解，認為實體上施測之結果已符合待證事實需求而作為判斷之依據（最高法院102年度台上字第14872號判決意旨參照）。再按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳、血壓等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證（最高法院97年度台上字第2200號判決意旨參照）。
換言之，測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以記錄，資以判斷受測者有無說謊。惟人之生理反應，受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒等，不止於說謊乙項，現今科學上仍不能證明此等干擾可完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係。再者，科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、DNA之比對或毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，測謊原則上沒有再現性。是測謊技術或可作為偵查之手段，用以排除或指出偵查之方向，然在審判上仍僅供為形成心證之參佐資料之一，測謊結果並不能採為有罪或無罪判決之唯一證據。查本件告訴人上揭之證述前後不一，且有瑕疵可指，而前揭證人所述之情節及錄影監視畫面內容亦均無法認定本案自背後襲擊告訴人之人確係被告本人，業如上述，又公訴人復未提出其他證據足以證明被告確有上揭殺人未遂之犯行，雖被告經測謊鑑定結果，就上開問題呈不實之反應，然上揭測謊結果既與前述調查證據結果未盡相符，且因測謊結果既不能採為有罪判決之唯一依據，亦非憑此即可補強告訴人之證述內容，自難僅以上開測謊報告之結果即逕認被告確有檢察官所指之殺人未遂犯行，而遽對被告為不利之認定。
六、綜上所述，告訴人上開證述之內容，既尚有瑕疵可指，且依前揭證人之證述及監視器錄影畫面亦均無法作為告訴人上開尚有瑕疵證述之補強證據。檢察官所提之證據，並不足以使本院形成被告確有犯罪之確信。此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之殺人未遂犯行，揆諸前開法條規定及最高法院判例意旨，本案應屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。。
七、原審同此認定，以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，核無不合。檢察官循告訴人請求提起上訴，其上訴意旨雖略以：（一）依據告訴人上開所受傷勢及遭他人埋伏及遭受行刑式虐殺之過程以觀，下手之兇嫌必與告訴人具有相當之嫌隙，且具有下手行兇之堅決意志，更有掌握告訴人行蹤之能力，始會將告訴人擊暈後，再拖往該大樓地下室遂行本件犯行之舉。(二)告訴人前與被告因經營公司上之財務糾紛，致被告心有怨懟，故曾有多次跟蹤及騷擾告訴人等行為，而遭依法偵辦之情，除據被告亦坦認其有多次跟蹤告訴人或在夜間至告訴人住處等待等行止外，復據告訴人及證人姚玉松證述在卷明確，足見被告確有長期實行掌握告訴人行蹤之舉及能力。更遑論被告因與告訴人有前述公司經營上糾紛，心生不滿，甚至因之遷怒至無辜之他人即告訴人配偶 陳李美惠 之情，業經臺灣臺北地方法院104年度審易字第2949號刑事判決審斷屬實，且觀諸該案之犯罪情狀，被告係於103年6月19日上午10時許至11時許，持電擊棒尾隨告訴人配偶陳李美惠至臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號1樓「樓梯間」，而對告訴人配偶加以傷害，顯然與本件之犯案模式具有相同之犯案模式，益見本件被告卻有以尾隨告訴人於侵入告訴人所在之公寓大廈內，再伺機犯案之情形。（三）況本件被告就其於案發時地有無打告訴人及出現在現場等節，被告受測時之生理反應均顯現為不實反應乙節，亦有卷附內政部警政署刑事警察局103年度7月24日刑字0000000000號測謊鑑定書暨所附資料可參，則綜上勾稽一切事證，並佐以合乎社會常情及常識之經驗及論理法則，實足認定被告即係本案下手行兇之人。（四）原審就被告所涉之犯罪事實認定，係將卷內各項證據，予以割裂觀察而個別評價，不無違反論理及經驗法則之情形，應有違誤。爰請求將原判決撤銷改判等語。然查：檢察官上揭上訴意旨所指之情節，均無從推認被告確有殺人未遂之犯行，且檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，並無從獲得有罪之心證，而難認被告有殺人未遂之犯行，業均如前述，另檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其主張並無可採，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官洪宛渝中華民國105年11月22日