臺灣高等法院105年度上易字第1703號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1703號刑事判決

裁判日期：民國105年11月22日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1703號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周宗毅
張書銘上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第157號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18525號、第20130號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周宗毅部分均撤銷。
周宗毅犯竊盜罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
周宗毅犯罪所得18V鋰電池無碳刷震動電鑽壹支、車牌號碼000-000號普通重型機車壹輛均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、周宗毅意圖為自己不法之所有，於民國104年6月1日11時46分（起訴書誤載為「30分」）許，在新北市○○區○○路○○○○○號由 王秀雯 經營之五金行內，乘王秀雯疏未注意之際，徒手竊取店內之18V鋰電池無碳刷震動電鑽1支（價值新臺幣〈下同〉1萬3000元），得手後旋即離開。嗣經警據報後調閱上開五金行店內及店外之監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
二、周宗毅與 洪永旭 為朋友，周宗毅因而得悉洪永旭有車牌號碼000-000號普通重型機車1輛，竟起意竊取，經邀得張書銘，而與張書銘基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104年6月6日9時9分許，由周宗毅、張書銘分別駕駛車牌號碼000-0000號（起訴書誤載為「LAG-9210號」）自小客車、車牌號碼000-0000號自小貨車，前往新北市○○區○○路0段000巷0號前，2人聯手將洪永旭所有、停放在該處無人看管之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車、價值22萬元）搬運至上揭自小貨車車斗上，而共同竊取系爭機車，得手後由張書銘駕駛上揭自小貨車將該機車載離現場後交由周宗毅處置。嗣經警據報後調閱案發現場附近之監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
三、案經洪永旭訴由新北市政府警察局海山分局及中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述王秀雯、 陳盛郁 、 王永旭 、張書銘〈對於被告周宗毅而言〉於警詢、偵訊時之證述，周宗毅〈對於被告張書銘而言〉於警詢時之證述），檢察官、被告周宗毅、張書銘於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第38頁反面、第50頁反面），且其中證人王秀雯、陳盛郁、王永旭、張書銘於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告2人之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，業據被告周宗毅、張書銘於本院審理時坦承不諱（見本院卷第37頁反面、第49頁反面、第63頁反面、第65頁正反面），核與證人洪永旭於警詢、偵訊及原審審理時、證人王秀雯於警詢、偵訊時、證人陳盛郁於偵訊時之證述內容相符（見偵18525號卷第5頁至第7頁反面、第28至30頁、偵20130卷第10至16頁、第55頁、第61至63頁、原審卷第141至145頁）相符，復有上開五金行店內及店外之監視器錄影畫面翻拍照片12幀、失車—案件基本資料詳細畫面報表、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單各1份、車輛詳細資料報表2份、案發現場附近監視器錄影畫面翻拍照片12幀在卷可稽（見偵18525卷第11至13頁、偵20130卷第24至30頁背面）附卷可稽，堪認被告2人自白與事實相符，本件事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告周宗毅就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之
竊盜罪；另被告周宗毅、張書銘就事實欄二所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人間就事實欄二部分之竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈡被告周宗毅前因業務過失致死、妨害自由等案件，經本院10
1年度交上更㈠字第4號、101年度上易字第376號判決分別判處有期徒刑4月、5月確定，再經本院101年度聲字第2692號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於102年1月15日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告周宗毅於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案2件法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由、科刑審酌事項及沒收之說明（被告周宗毅部分）：
㈠按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條
第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照），其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受 衡平 思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日施行時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法本次修正，已將沒收重新定性，業已「去刑罰化」，而具「獨立性」。
㈡修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍
需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），對於本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，沒收部分本應附隨上訴，自不待言；惟立法上亦肯認檢察官得另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），雖此等單獨宣告沒收仍以犯罪行為之存在為前提（因事實上或法律上之原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪，或檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴處分），然當事人既得對關於單獨宣告沒收之裁定獨立提起抗告，足認對沒收之裁判單獨提起上訴或抗告者，其效力未必及於本案部分（如前述檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴處分之情形即屬之），此為前述「沒收獨立性」之當然結論；而於當事人就原審對於本案認定結果已無不服，僅就沒收部分有所爭執者，立法政策上自得明訂其上訴效力不及於本案判決，修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」即本於上述立法政策而為立法。至該條立法說明固謂係參考日本應急對策法（法律全名：「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」）第8條第1項（應為第8條第2項之誤載）之立法例，而日本應急對策法乃針對刑事案件中應沒收之物為第三人所有之物時所設特別規定（應急對策法第1條參照），似可認立法者係有意將該項規定侷限於參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬於犯罪行為人之情形，故在應沒收之物屬於犯罪行為人時，縱令僅就沒收之判決提起上訴，效力亦及於本案判決。惟日本刑法第9條業明文將沒收定義為「附加刑」，而為刑罰之一種，在適用應急對策法沒收屬於第三人所有之物時，為特別確保該第三人（參加人）上訴救濟之權利，故明訂縱檢察官或被告未上訴、放棄上訴或撤回上訴，只要參加人有上訴，原判決關於沒收之部分即未確定，而設與刑法原則不同之特別規定，此與我國刑法修正後乃將沒收定義為非屬刑罰之獨立法律效果，顯有不同，沒收具獨立性既為本次刑法修正之重要精神，於犯罪行為人沒收時或第三人沒收時均無不同，上述對犯罪行為人沒收之判決提起上訴時效力即及於本案判決、對第三人沒收之判決提起上訴時效力始不及於本案判決之見解，自難謂合理，審酌我國刑法修正後改採之沒收獨立性法理，應認就本案部分未提起上訴、僅就沒收部分提起上訴時，本案部分自業已告確定，此一法理，不論犯罪行為人之沒收或第三人之沒收，均無不同，故修正後刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之規定，亦得作為本案當事人上訴時上訴範圍界定之依據。
㈢惟於刑法第38條之1增訂前，就屬於犯罪行為人之犯罪所得
（即「因犯罪所得之物），依修正前刑法第38條第1項第3款、第3項規定，係採「裁量沒收主義」，故屬於犯罪行為人之因犯罪所得之物，係屬「得沒收」而非應沒收之物；嗣刑法增訂第38條之1規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得改採義務沒收主義，規定屬於犯罪行為人之犯罪所得均「應沒收」之（刑法第38條之1立法理由二、（二）參照），故原審判決於刑法第38條之1規定生效前，本於裁量沒收主義，不適用修正前刑法第38條第1項第3款、第3項規定沒收屬於犯罪行為人之犯罪所得，尚屬裁量權之適法行使，自不待言；然依修正後刑法第2條第2項規定，沒收係適用裁判時法律，經提起第二審上訴，且第二審裁判時刑法第38條之1規定已經生效者，則應適用修正後刑法第38條之1規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收。惟原審判決形式上既無「沒收之判決」存在，當事人縱對原判決提起第二審上訴，亦無從認係修正後刑事訴訟法第455條之27所指「對於沒收之判決提起上訴」之情形；又按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文，所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照），故檢察官以原審判決未及適用修正後刑法第38條之1規定，就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收而提起上訴者，形式上既無原判決「沒收之判決」存在，而僅有「未及適用修正後刑法沒收規定之原判決（罪刑部分）」，應認係屬「上訴權人提起第二審上訴爭執犯罪事實與沒收相關部分」（修正後刑事訴訟法第455條之27第2項第2款參照）之情形，而屬就本案之判決（即罪刑部分）提起上訴，效力並及於性質上尚無從分割、即原審未及適用修正後刑法第38條之1規定諭知沒收部分，俾能使性質上為「覆審」之第二審法院得以就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收，以發揮正確法律適用之功能。至原審判決裁判時業適用修正後刑法之規定，形式上業有「沒收之判決」存在，且當事人就原審對於本案認定結果已無不服，僅就沒收部分有所爭執時，本於沒收獨立性法理，應認本案部分業已告確定，法院僅就沒收部分為審判即可，此與前述情形不同，併此敘明。
㈣經查，原判決係於刑法第38條之1規定生效（105年7月1日）
前之105年6月30日宣判，嗣經檢察官於上訴期間內合法提起上訴，於105年8月3日繫屬於本院，雖檢察官於上訴書中僅以原審未及適用修正後刑法第38條之1規定就屬於犯罪行為人之犯罪所得諭知沒收，指摘原判決不當，而未及於原判決之事實認定、法律適用及量刑部分（即本案罪刑部分），經本院詢問到庭實行公訴之檢察官，亦確認僅對沒收部分提起上訴（見本院卷第37頁反面），惟依前開說明，形式上既無原判決「沒收之判決」存在，而僅有「未及適用修正後刑法沒收規定之原判決（罪刑部分）」存在，核屬就本案之判決（即罪刑部分）提起上訴，效力並及於性質上尚無從分割、即原審未及適用修正後刑法第38條之1規定諭知沒收部分，先此敘明。
㈤復按刑事第二審認上訴無理由駁回上訴時，得同時諭知保安
處分，最高法院25年度決議（二）固可參照，惟其時（25年）有效之刑法第2條第2項乃規定「保安處分，適用裁判時之法律」，未區別「拘束人身自由之保安處分」與「非拘束人身自由之保安處分」而異其處理，故於94年2月2日刑法修正後，關於「拘束人身自由之保安處分」是否得於刑事第二審認上訴無理由駁回上訴時同時諭知？即非無疑；又就非拘束人身自由之保安處分，依其時（25年）有效之刑法觀之，乃有保護管束（修正前刑法第92、93條）、驅逐出境（修正前刑法第95條）二種，且均得由法院依職權裁量決定，核與現行刑法就非拘束人身自由之保護管束亦有義務諭知之情形（如刑法第87條第1項、第2項、第88條第1項、第89條第1項、第90條第1項之保護管束、刑法第93第1項各款之保護管束），亦不相同，是於現行刑法之下，第一審「應」諭知非拘束人身自由之保護管束而未諭知者，應認其判決違法，第二審法院應將原判決撤銷，尚無先以上訴無理由駁回上訴，再另諭知保安處分之理，而修正後刑法第38條第1項、修正後刑法第38條之1第1項、第2項就違禁物、犯罪所得均採「義務沒收」之立法，雖其性質近於「非拘束人身自由之保安處分」（刑法第2條修正理由一、（一）參照），惟既屬義務沒收，於第一審應諭知違禁物、犯罪所得沒收而未諭知沒收時，第二審法院亦無先以上訴無理由駁回上訴，另諭知沒收之理，從而前揭最高法院25年度決議（二）之法理，於義務沒收之情形並無適用，先此敘明。
㈥原審以被告周宗毅如事實欄一、二所示竊盜犯行罪證明確，
援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告周宗毅就事實欄一所示竊盜犯行取得犯罪所得即18V鋰電池無碳刷震動電鑽1支、就事實欄二所示竊盜犯行取得犯罪所得即車牌號碼000-000號普通重型機車1輛（詳後述㈦沒收之說明），原判決均未及適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就上開犯罪所得對被告周宗毅諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額，自有未恰，⑵被告周宗毅業就事實欄二所示犯行與告訴人洪永旭於105年10月間達成和解，然尚未賠償其損失，業經被告周宗毅、告訴人洪永旭供述屬實（見本院卷第66頁正反面），此部分量刑情狀亦未經原審斟酌及此，故應認檢察官之上訴為有理由，爰由本院就此部分撤銷改判。並審酌被告周宗毅正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟貪圖私欲，竊取他人之財物，侵害他人之財產安全，所為實不足取，並斟酌被告周宗毅就事實欄二所示犯行處於主導地位，兼衡被告周宗毅之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度（雖坦認事實欄一、二所示犯行，惟迄未與被害人王秀雯達成和解、賠償損害，雖與被害人洪永旭達成和解，然亦未賠償其損害）、本件犯罪所生損害、被告周宗毅之素行等一切情形，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦按被告周宗毅上開事實欄一、二所示犯罪行為後，刑法於10
4年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法新增第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收；又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。至於此一適用結果，固不可諱言因具體個案情形，亦可能於事實上阻滯被害人之損害賠償請求權、物上返還請求權之行使，惟基於利益權衡，仍應以避免犯罪行為人藉由犯罪享受犯罪所得之不當結果此一利益為優先，故凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，自均應諭知沒收。
㈧被告周宗毅就事實欄一所示竊盜犯行，業取得犯罪所得即18
V鋰電池無碳刷震動電鑽1支，已如前述，訊之被告周宗毅亦坦認伊竊得18V鋰電池無碳刷震動電鑽1支後並未歸還被害人，伊將該電鑽放置於機車製物箱約1、2個月後不見了等語（見本院卷第38頁），則此部分犯罪所得並未實際合法發還被害人，且亦無積極證據足認有修正後刑法第38條之1第2項之情形，依前開說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就犯罪所得即18V鋰電池無碳刷震動電鑽1支對被告周宗毅諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。又18V鋰電池無碳刷震動電鑽1支之價額為1萬3000元，業經證人即被害人王秀雯證述明確（見偵18525卷第5頁反面、第30頁），訊之被告周宗毅對此亦無爭執（見本院卷第38頁），是應認18V鋰電池無碳刷震動電鑽1支之價額為1萬3000元，併此敘明。
㈨被告周宗毅就事實欄二所示竊盜犯行，業取得犯罪所得即車
牌號碼000-000號普通重型機車1輛，已如前述，訊之被告周宗毅業坦認伊將該車放到市場，後來就不見了等語（見本案卷第38頁），訊之被告張書銘則供稱：伊將車子放在環南市場停車場後，就剩周宗毅在那邊等語（見本院卷第49頁反面），且被告周宗毅乃主導事實欄二所示犯行之人，此部分犯罪所得復未實際合法發還被害人，復無積極證據足認有修正後刑法第38條之1第2項之情形，依前開說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就犯罪所得即車牌號碼000-000號普通重型機車1輛對被告周宗毅諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。至被告周宗毅雖於本院審理時另供稱：伊將該車賣掉約8萬元，之後伊有分4萬元給張書銘云云（見本院卷第64頁），惟訊之被告張書銘則否認有分得任何款項之情（見本院卷第64頁、第66頁反面），且被告周宗毅前於原審審理時亦供稱：伊與被告張書銘將機車放到環南市場停放後，伊僅同意張書銘先前欠伊的錢可以晚一點還，並無支付任何報酬或利益予張書銘等語（見原審卷第136頁），自無從徒以被告周宗毅嗣於本院審理時翻異而不利於被告張書銘之片面供述，遽為被告張書銘不利認定之依據；又車牌號碼000-000號普通重型機車0輛之價額為22至25萬元，業據告訴人洪永旭於本院審理時指述明確（見本院卷第66頁反面），訊之被告周宗毅對此亦無爭執（見本院卷第38頁），爰依罪疑為被告有利認定之原則，從寬認定車牌號碼000-000號普通重型機車1輛之價額為22萬元，末此敘明。
五、維持原判決之理由（被告張書銘部分）：原審以被告張書銘犯行罪證明確，援引刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告張書銘正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟貪圖私欲，竊取他人之財物，侵害他人之財產安全，所為實不足取，並斟酌被告張書銘就事實欄二所示犯行實居於附從襄助地位，兼衡被告張書銘之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度（未與被害人達成和解、賠償損害）、被害人洪永旭所受損失等一切情形，量處有期徒刑
3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴雖認原判決未就事實欄二所示竊盜犯行，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定對被告張書銘諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額為不當云云，惟本件並無積極證據足認被告張書銘確有取得事實欄二犯行之犯罪所得（詳前述
四、㈨所述），自無適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定之餘地，是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國105年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。