裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2296號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2296號上訴人即被告 陳惠婷 選任辯護人 黃建霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第504號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第942號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳惠婷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之電子磅秤壹臺沒收。
事實
一、陳惠婷明知愷他命為毒品危害防制條例明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與 劉昭顯 （業經原審法院另案判處罪刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分由劉昭顯、陳惠婷於民國103年9月26日6時56分許、同日7時2分許持用門號0000000000號行動電話，與 陳長淇 持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命之事宜，約定以新臺幣（下同）1千5百元之價格，販賣愷他命1包（重量約2公克），陳惠婷即依劉昭顯之指示，於同日8時6分後某時許，在新北市○○區○○路1段123巷口，將愷他命1包（重量約2公克）交付陳長淇，並向陳長淇收取價金
1千5百元，陳惠婷再將該價金轉交劉昭顯以牟利。
二、案經臺灣新北地方法院告發臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告陳惠婷及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第81頁至第83頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳惠婷對於上揭事實坦白承認，並核與證人陳長淇於警詢、偵查中證述之購毒情節一致（見103年度偵字第00
000號卷三第10頁至第12頁、第23頁反面），且經證人劉昭顯於檢察官訊問時具結證述甚詳在卷（見103年度偵字第00
000號卷三第3頁反面），復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、原審法院103年度聲搜字第1552號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見103年度偵字第28751號卷三第11頁反面、103年度偵字第28751號卷一第5頁、第26頁至第29頁）。再佐以被告、劉昭顯與證人陳長淇間並無特殊情誼或至親關係，而被告於原審審理時復供明其知悉本件愷他命交易劉昭顯係在販賣愷他命，亦有從中獲利等語明確（見原審卷第40頁），堪認被告確有與劉昭顯共同販賣第三級毒品藉此牟利之意圖。綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣70
0萬元以下罰金」，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（三）被告與劉昭顯間，就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）另按關於販賣毒品之案件，同為販賣毒品之人，其原因或動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可併依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符合比例原則（最高法院104年度台上字第898號判決意旨參照）。查被告販賣第三級毒品之次數僅為1次，金額為1千5百元，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，所犯販賣第三級毒品罪，縱科以最低本刑5年以上有期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
（五）末查，被告於偵查中辯稱：伊忘記於103年9月26日6時56分許，有無至新北市○○區○○路1段123巷口，伊曾經幫劉昭顯拿東西給1個不認識的人，只有拿過那1次，伊僅知道是用東西裝起來，但不知道係拿毒品給該人，該人亦無給伊錢或任何東西，伊不承認本件犯行云云（見105年度偵緝字第942號卷第20頁），顯見被告於偵查中並未自白本件販賣第三級毒品犯行，是本件無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，僅就共同犯罪所得財物認應以各人分受所得之數為沒收，而不及於共同販賣毒品所用之物；而按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）；次按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照），故如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘未扣案之特定物，因非金錢，仍應諭知連帶追徵其價額（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。則原判決認未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），另案被告劉昭顯、被告用以聯繫本件販賣第三級毒品事宜，基於共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本件宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。又本案無從證明被告及共犯劉昭顯另犯有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，原審於理由欄加以評價，亦有不當。被告提起上訴不服原審判決固指稱：本案與其他相似販賣毒品案件相比，原判決之科刑顯然過重，有違相同事件應為相同處理，不同事件不同處理之原則。又本案被告之犯行實有酌量減輕科刑、情狀顯可憫恕之原因，原判決確有科刑過重之虞，而於案發之後，被告實感悔悟，迄今仍在長疆羊肉爐擔任外場人員，希望人生能重新出發，若突命被告入監服刑，恐不利被告自新，且被告並無任何前科紀錄，請給予被告緩刑之機會云云，並提出在職證明書1份為佐。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌何項情狀，而量處有期徒刑2年7月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況原審已適用刑法第59條規定，酌量減輕被告之刑，且修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，原審審酌各項情狀，量處上揭刑度，實難認有何量刑過重之情。再者，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之，而量刑既係以行為人之責任為基礎，而刑事罪責復具個別性，則另案縱案由亦係販賣毒品，然其個案情節既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，原判決經審酌被告本件犯罪情節及說明相關得以減刑之規定適用與否，即本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而有刑法第59條規定之適用，而量處上開刑度，難謂有何違法不當。末查，本件被告既受有期徒刑2年以上之宣告，自不符合刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，本院自無從對被告為緩刑之宣告，據此，被告上訴意旨所指各節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之管制物品，販賣毒品為違法行為，詎仍罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，而為本件共同販賣第三級毒品愷他命犯行，惟於其與共犯劉昭顯之行為分擔模式中，尚非主導者，可責性較輕，並考量被告販賣毒品之對象僅1人、販賣數量與獲利金額均非至鉅，及被告犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚稱良好，且其犯後坦承犯行，尚有悔意，暨被告現已有正當工作（羊肉爐店擔任外場人員）之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
四、沒收部分：
（一）相關法律之修正
（１）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（２）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（３）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年
7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
（４）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（５）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之
2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）本案之沒收：
（１）共犯劉昭顯於另案遭扣案之電子磅秤1臺，係劉昭顯所有，且為供劉昭顯與被告共同犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，業據劉昭顯於另案審理時供明在卷（見原審法院10
4年度訴字第771號卷第41頁反面），亦無修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本件宣告沒收。上開電子磅秤1臺已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，爰不另諭知「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
（２）被告與劉昭顯所持用搭配門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌行動電話，係供其與共犯劉昭顯犯本件販賣第三級毒品罪所用之聯絡工具，此除據被告供明在卷（見原審卷第39頁至第40頁）外，復有前揭通訊監察譯文在卷可考，係被告及共犯所有供犯本案之罪所用之物無訛。雖未扣案，原非不得依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。惟此不詳廠牌行動電話（含SIM卡）除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情。而此不詳廠牌行動電話（含
SIM卡）供被告犯罪之時間約在103年9月間，距今已逾
2年，估算折舊以後，對照被告經本院所處有期徒刑2年
7月以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，復參酌共犯劉昭顯所涉本案部分，業經原審法院另案判處罪刑，並就未扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌行動電話宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額確定在案，是就上開不詳廠牌行動電話（含SIM卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。
（３）按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。查本件販賣第三級毒品所得1千5百元，被告於本院審理時供明該價金由劉昭顯取得（見本院卷第110頁），亦乏積極事證足認被告已從該價金中有取走或實際分得任何款項之情，故無從對被告宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條之2第2項、第28條、第59條，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國105年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。