裁判字號：最高行政法院94年判字第465號判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：有關人民團體事務
最高行政法院判決
94年度判字第00465號上訴人高雄市三民區德智社區發展協會代表人甲○○被上訴人高雄市三民區公所代表人乙○○上列當事人間因有關人民團體事務事件，上訴人對於中華民國92年9月29日高雄高等行政法院92年度訴字第208號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件高雄市三民區德智、德仁里活動中心（下稱系爭活動中心），依規定以被上訴人為管理機關，並督導成立里活動中心管理委員會負責管理，該活動中心係德智里第5屆里長 林陳惠美 任期內借予上訴人使用，因高雄市第6屆里長改選，就職日為91年8月1日，被上訴人於91年7月24日以高市三區民字第0910010452號函通知各里活動中心之里長及里幹事，要求協助未連任之里長應儘速辦理里活動中心所有財物及管理移交予新任里長，以利里活動中心業務順利推展。然德智里第5屆里長林陳惠美卻遲未將該里活動中心移交予第6屆里長 利純道 ，被上訴人復以91年8月7日高市三區民字第0910011236號函通知林陳惠美，於同年月14日前儘速辦妥移交手續，惟林陳惠美仍未出席辦理移交，上訴人前任理事長林 萬興 雖出面，亦推辭點交，被上訴人為保全里活動中心內財物，乃會同德智里、德仁里里長及 林萬興 ，請鎖匠將出入處加鎖，並於91年8月15日以高市三區民字第0910011643號函（下稱系爭函）通知林陳惠美及上訴人，於同年月16日上午10時前清點搬離所有財物。上訴人不服原處分，提起訴願，並請求准予上訴人在該活動中心辦理活動及提供辦公室使用，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟，請求：㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡請求准上訴人在該活動中心，辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動。（上訴人另訴請確認被上訴人於91年8月14日毀損該活動中心門鎖，並以鐵鍊加鎖，禁止上訴人在內舉辦活動之行為為違法；及被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）90,125元之訴訟部分，原審另以裁定駁回）。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人自87年11月29日成立起，即利用系爭活動中心之建物，舉辦民眾電腦訓練教學（高雄市政府勞工局委託辦理）、裁縫班（被上訴人簽約委託辦理）、土風舞班、ＫＴＶ歌唱康樂室、民眾泡茶室及乒乓球等各項文化、教育活動。在被上訴人所屬社會課之輔導下業務考核年年獲市政府頒發優等獎，同時各地區民眾樂於前來活動，每日活動人數約200餘人，多年來被上訴人及高雄市政府各單位亦均直接行文給上訴人舉辦活動。被上訴人自 林裕欽 、李海鉅等區長任內均配合辦理，並允許上訴人使用管理該活動中心。㈡被上訴人明知上訴人長期在該活動中心舉辦美語教學、手語教學，與高雄市政府勞工局合辦電腦教學等活動，竟未事先通知上訴人搬遷，突然於91年8月14日上午9時20分，逕自破門而入，經民眾通知上訴人當時之理事長林萬興趕到現場時，同現任理事長甲○○向被上訴人承辦人 陳彥維 質問為何擅自毀損門鎖，該員置之不理，反而將活動中心前後門全部用鐵鍊加鎖兩天，無預警限制所有在此上課學員及活動之民眾之權益，已違反行政執行法第40條即時強制「對於住宅、建築物或其他處所之進入，以人民之生命、身體、財產有迫切之危害，非進入不能救護者為限。」之規定。若被上訴人要求收回系爭活動中心，應該以公文事先通知，況被上訴人非法院強制執行單位，而里長尚未開辦任何活動及課程。又被上訴人違法執行後，始於同年月15日發函補行通知，要求上訴人於91年8月16日搬離，但通知並未送達上訴人。且之後被上訴人要求上訴人全部遷離不得使用，將來要交給里長全部占用，惟其依法並無交付里長全部占用之根據。㈢依據85年12月12日修正發布之高雄市各區活動中心設置使用管理要點（下稱管理要點）第5點第2項：「社區活動中心提供社區理事會辦公及舉辦各項集會活動使用」；第3項：「里及社區活動中心於不妨礙其原定用途下互為使用」。第4點規定：「（一）里及社區活動中心以轄區區公所為管理機關並督導各里及社區活動中心成立管理委員會負責管理。
（二）管理委員會之組織由該使用里里長、里幹事、社區理事長、理事1至2人及里內熱心公益人士共同組成之…」。依上述規定被上訴人應善盡管理機關之職責，輔導德智里里長與社區發展協會共同組織管理委員，共同善盡使用該活動中心辦理各項活動，以謀地區民眾之福利，而非以管理系爭活動中心之名，而行違法之強制處置活動中心之實，從中製造地方派系之對立，此乃政府行政機關所不可為之行為。原執行行為及處分構成「權力濫用」之違法，且違比例原則中之最少侵害原則。㈣上訴人是具有獨立性質之社團與里長是不同之主體，亦非理事長或其他個人所有，其在系爭活動中心長期舉辦活動，並非透過向里長租借，而是自行向被上訴人或高雄市政府連絡申請，被上訴人多年來也直接行文給上訴人，從未透過里長及里辦公室轉述或發文。被上訴人因為從未通知上訴人移交搬遷，有行政上過失，經上訴人訴願，意圖以通知林陳惠美里長之公函，取代對上訴人之通知，事實上根本通知對象錯誤。為此，請判決將訴願決定及原處分撤銷，並准上訴人在系爭活動中心，辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動等語。
被上訴人則以：㈠被上訴人進行活動中心移交時，需破壞門鎖進入及事後需加鎖之原因，係為進入自己管理供公眾使用之場所受阻，而需採取之必要作為，並非行政執行之行為，上訴人對此顯有誤解。且被上訴人將應點交之活動中心加鎖，係為保全上訴人留置該處不願搬遷之物品，及建物其他設備之安全，並非禁止上訴人進入之行政處分，上訴人當時代表人亦在場無異議。㈡上訴人所稱之原處分係通知性質之公函。按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。被上訴人就業管事項通知配合，屬觀念通知，與前開行政處分定義迥異，自不得以之為訴訟標的。㈢被上訴人從未不准上訴人在活動中心舉辦活動，並曾於91年9月3日以高市三區民字第0910012362號函，通知上訴人如有使用空間舉辦活動之必要，仍可逕向系爭活動中心辦理借用手續。至上訴人要求借用為長期辦公室，因考量管理維護及符合活動中心興建使用目的與使用公平性，現階段並不開放團體借為辦公場所，此為被上訴人基於管理責任之作為，上訴人以為被上訴人為辦理里長移交清查財產所須，而請其將留置在系爭活動中心之物品搬離，係拒絕其借用活動中心，誠屬誤解移交程序。況上訴人迄今亦未依據90年9月13日發布之「高雄市各區里活動中心設置使用管理辦法」（下稱管理辦法）再辦理借用手續，其爭訟之原因顯然尚未發生，訴訟之標的並不存在。如認上訴人已申請借用，則政府機關出借公共空間供人民使用，以達服務民眾增進社會福址之目的，此乃行政輔助行為，而非基於統治權之優位所做出之行政行為，更非行政程序法第92條第1項所定義之行政處分，是以人民並不得以行政爭訟請求政府機關給付（即出借場所）。㈣被上訴人依據地方制度法第59條第1項規定，對所轄里長有指揮監督之權，前德智里里長林陳惠美未當選連任該里第6任里長，依法即應交接任內管理之各項公物。而林陳惠美當時又係依據管理辦法第8條第2項規定，以使用里里長之身分兼系爭活動中心管理委員會主任委員，是其卸任里長時，原兼任之系爭活動中心管理委員會之工作自亦應一併交卸。被上訴人曾於91年7月24日以高市三區民字第0910010452號函通知辦理交接，但林陳惠美並未依限交接，被上訴人又另於同年8月7日以高市三區民字第0910011236號函，再次通知林陳惠美辦理里活動中心移交事宜，但仍未獲其回應。依前述地方制度法之規定，被上訴人本諸指揮監督職權，自有逕行將列管公物點交新任里長以利政務推動之必要，遂於系爭函文指定之交接最後時間91年8月14日上午，會同新任里長到場逕行點交，此乃機關內部從屬關係指揮監督職權行使，並非對上訴人之行政處分，更非行政執行中的即時強制行為。㈤上訴人利用系爭活動中心辦理各項社區民眾訓練及學習班次，實際上均係受高雄市政府相關業管局處委託辦理，且均透過里辦公處洽借場地，上訴人並非借用活動中心之當事人。至其辦理活動之場地，為求便利起見，由委託之機關洽借活動中心作為活動場地，其中或有訂約或為承辦人間口頭聯繫，均係機關與機關間的契約行為，上訴人應不得據以主張權利等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「高雄市政府為加強本市各區里活動中心之設置、使用、管理，以期發揮多元化功能，達成多目標之使用，特訂定本辦法。」、「里活動中心以轄區區公所為管理機關，應督導成立管理委員會負責管理。」、「里活動中心應優先提供區公所、里辦公處舉辦里鄰活動及辦公。」、「民眾使用里活動中心應遵守下列規定：事先向該里活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用。損壞公物時，應照價賠償。使用期間發生不符第10條規定使用者，管理委員會得即時終止其使用，必要時通知有關機關依法處理，其所繳費用不予退還。」管理辦法第1條、第8條第1項、第9條、第12條第1項分別定有明文。又營造物之成立通常以設置機關所制定之法規為依據，此種法規稱為營造物規章，係營造物之組織法。決定營造物之目的、內部結構、服務人員、權限以及可供支配之資源等。至於營造物對外所生之法律關係，亦即營造物利用關係，主要則取決於利用規則。利用規則通常依其權限由營造物自行訂定，但重要性或普遍適用於各個營造物者，亦可能由設置機關逕行制定。營造物利用規則必須符合其設立之目的，在法規或習慣法所允許之範圍內規定其對外營運之細節，以及與利用者之權利義務關係，故營造物利用關係之法律屬性，實取決其利用規則。㈡本件系爭活動中心之組織法規及利用規則為上開管理辦法，而依該辦法規定該活動中心，係由高雄市政府設置，被上訴人為管理機關，並由該活動中心管理委員會負責管理，民眾使用該活動中心須向該活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用，使用期間違反規定者，管理委員會得終止其使用，而上開清潔費非屬租金，故本件上訴人使用上開活動中心乃屬營造物利用關係，其所發生之法律關係屬於公法性質。㈢經查，上訴人主張其自成立起即在系爭活動中心長期舉辦活動，並以該活動中心為辦公處所，而其使用該活動中心係向被上訴人或高雄市政府連絡申請，並非經由原德智里里長林陳惠美申請乙節，業據上訴人提出被上訴人88年2月24日高市三區民字第02103號函及會議紀錄、同年5月29日高市三區社字第06442號函、90年7月25日高市三區社字第9575號函、同年9月6日高市三區社字第11736號函及上訴人90年7月23日高市三智社字第019號函等影本為證。由上開函文內容觀之，上訴人舉辦活動均直接行文給被上訴人，而被上訴人函復時亦均直接行文上訴人，並未另以副本通知德智、德仁里活動中心管理委員會，足見上訴人使用系爭活動中心，並未依規定向該活動中心管理委員會申請，而係直接向被上訴人申請。則上訴人主張其係由被上訴人核准使用上開活動中心舉辦活動及作為辦公處所，堪予採信。㈣又被上訴人於91年8月14日辦理系爭活動中心移交事宜，並將該活動中心出入處加鎖封閉，再於同年月15日以系爭函即高市三區民字第0910011643號函通知上訴人將其設備於91年8月16日搬離該活動中心，由該函內容：「主旨：有關本所於91年8月14日辦理德智民眾活動中心移交事宜，請貴會依說明事項配合辦理，請查照。說明：1、查德智民眾活動中心係於林陳惠美女士於里長任期內借予貴會使用，因第5屆里長任期屆滿第6屆新任里長就任後，上述本所經管財產自應清點移交，惟貴會尚有部分設備遺留德智民眾活動中心內，敬請貴會於91年8月16日上午10時前連繫本所會同德智、德仁里辦公處就該活動中心內屬於貴會所有之財物清點搬離，如貴會拒絕自行搬離設備，本所將會同警察機關逕行處理。2、次查，前開之場所本所為管理及保全財物之必要，業於91年8月14日上午會同德智、德仁里里長及貴會林理事長萬興加鎖封閉中，因活動中心之場所係供公眾使用，於該場所現正有勞工局委託辦理電腦班開班授課中及國民就業輔導中心教授婦女縫紉班，為使里民能充分使用里活動中心，尚祈貴會配合辦理。…」觀之，該函乃係被上訴人將其於91年8月14日辦理系爭活動中心移交情形通知上訴人，並請上訴人於同年月16日前自行將其財物搬離該活動中心，核其內容，係屬單純之觀念通知，非對上訴人之請求有所准駁。既不因該項通知而生何法律上之效果，故非屬行政處分，自不得為行政爭訟之標的。㈤縱認該函係廢止被上訴人原核准上訴人使用系爭活動中心為辦公處所之處分，然依前揭管理辦法第9條規定，里活動中心應優先提供區公所、里辦公處舉辦里鄰活動及辦公。而該辦法於90年9月13日發布施行前，高雄市政府原訂定之管理要點第5項第1款規定：「里及社區活動中心，應相互提供下列使用：１、里民大會、基層建設座談會、服務小組會議、鄰長會議、戶長會議、鄰長講習等集會及里辦公處辦公暨區公所、里辦公處舉辦之文康等各類活動。
２、社區發展協會辦公及舉辦各項集會、活動。」同項第2款規定：「里及社區活動中心，除前款所定用途優先使用外，得供民眾申請使用。…」則由上開管理辦法第9條規定里活動中心僅提供區公所及里辦公處辦公，而未將社區發展協會列入觀之，足見上開規定係有意排除社區發展協會利用里活動中心辦公。故自上開辦法發布施行後，社區發展協會已與一般民眾相同，僅能依規定申請辦理活動，而不能以里活動中心作為辦公處所。則被上訴人廢止原核准上訴人使用系爭活動中心為辦公處所之處分，亦無違誤。㈥再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條所明定。又「民眾使用里活動中心應遵守下列規定：（1）事先向該里活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用。…」管理辦法第12條第1項第1款亦有明文。本件上訴人訴請被上訴人准予上訴人在系爭活動中心，辦理如92年7月9日辯論意旨狀附表所示之活動。依上開辦法規定，自應向系爭活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用。縱使上訴人先前均係向被上訴人申請核准使用系爭活動中心，而認定被上訴人亦有權核准使用，亦應由上訴人向被上訴人提出申請後，再由被上訴人審酌系爭活動中心之使用現況，決定是否核准上訴人使用該活動中心辦理上開活動。現上訴人依行政訴訟法第8條規定，逕行提起一般給付訴訟（參見原審92年5月27日準備程序筆錄），其訴訟類型即有錯誤。且因此部分之請求未經訴願之先行程序，亦無法轉換訴訟類型，故上訴人此部分請求，自屬無據等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠原判決認為本件上訴人於原審訴請被上訴人准予上訴人在系爭活動中心辦理如92年7月9日辯論意旨狀附表所示之活動，依90年9月所發布之管理辦法規定，應向系爭活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用…，惟查前揭辯論意旨狀附表所示之活動，均是早經被上訴人及高雄市政府等機關核准辦理許久，卻忽然遭被上訴人無理由非法中斷。既然早已經核准辦理許久之活動，上訴人並無必要重新申請。況且系爭活動中心管理委員會至今均未成立，被上訴人卻容許上訴人以外其餘兩個社區發展協會，在系爭活動中心占有使用，卻不准上訴人使用。㈡原判決認上訴人前揭所訴請准在系爭活動中心辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動，屬行政訴訟法第5條課以義務訴訟，上訴人逕行提起一般給付訴訟，於法無據。惟原審認定此部分之訴訟為課以義務訴訟，卻未有任何法律上之理由，有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾」之違法，為此，請判決廢棄原判決，將訴願決定及原處分均撤銷，並准上訴人在系爭活動中心辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動等語。
五、本院按：㈠依上開管理辦法第8條規定，系爭活動中心由高雄市政府設置，被上訴人為管理機關，並由系爭活動中心管理委員會負責管理，同辦法第12條民眾使用系爭活動中心須事先向該活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用，使用期間違反規定者，管理委員會得終止其使用，代辦清潔費收費標準，由系爭活動中心管理委員會依其環境特性擬訂，送被上訴人核定後實施。因清潔費非屬租金性質，原審據此認上訴人使用系爭活動中心，屬營造物利用關係，所發生之法律關係屬於公法性質，此在管理辦法於90年9月13日發布施行後，尚無不合，但在該辦法施行前，上訴人之使用系爭活動中心，究係基於私法關係或公法關係，因原審對該事實未予深究而難認定，然不論原因關係為何，觀之該函主旨所載，主要為系爭活動中心移交事宜，請上訴人配合辦理，上訴人如未於該函所定日期91年8月16日上午10時前，將財物清點搬離時，雖該函說明欄載明：「本所（即被上訴人）將會同警察機關逕行處理」等語，然查，本件除上訴人係基於被上訴人授予利益之行政處分，而使用系爭活動中心，上訴人有行政程序法第123條各款所定情形，被上訴人得以行政處分廢止原行政處分，終止上訴人之使用；或者係基於行政契約而使用系爭活動中心，兩造於行政契約內約定上訴人違約時，被上訴人得以行政處分方式終止該契約關係外，被上訴人仍應循他法解決，而不得單方面以行政處分之方式，終止上訴人之使用系爭活動中心。本件被上訴人於原審並未說明上訴人符合行政程序法第123條何款規定，而以該函廢止原處分，或者有何行政契約之約定，因此，不因該函上述之記載，即對上訴人發生任何法律上之效果，足見該函係屬單純之觀念通知，非屬行政處分，原審認不得為行政爭訟之標的，亦無不合。㈡行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方政府機關，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付，得提起給付訴訟，因公法上契約發生之給付，亦同」，此即所謂之一般給付訴訟。一般給付訴訟與行政訴訟法第5條課以義務訴訟之共通點，乃是二者皆為實現公法上給付請求權而設。而二者之區別在於一般給付訴訟之適用範圍，限於給付訴訟中，課以義務訴訟所未包括之領域，亦即公法上非屬行政處分之公權力行政行為，故一般給付訴訟對於課以義務訴訟而言，具有補充性。因此，爭議事件如可直接作為課以義務訴訟之訴訟對象者，即不得提起一般給付訴訟，換言之，人民對於系爭案件如能透過課以義務訴訟而獲得救濟者，即不得提起一般給付訴訟，亦即提起一般給付訴訟，須以該訴訟直接行使給付請求權者為限，如其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課以義務訴訟，請求作成該核定之行政處分。本件上訴人請求准其在系爭活動中心辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動，惟依上開管理辦法之規定，須事先向該活動中心管理委員會提出申請，經核准並繳納代辦清潔費後始得使用，足見其使用系爭活動中心應先申請並經核准後始得使用，亦即應先經被上訴人或該活動中心管理委員會核定其給付請求權，依上開說明，上訴人應提起課以義務訴訟，遽竟逕行提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，自屬無據。原審雖未就一般給付訴訟與課以義務訴訟之區別予以說明，致上訴人誤以為本案可提起一般給付訴訟，然於判決理由內已論及上訴人申請在該活動中心，辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動，應先向被上訴人提出申請，再由被上訴人審酌系爭活動中心之使用現況，決定是否核准上訴人使用，係屬於行政訴訟法第5條規定之課以義務訴訟，自非屬理由不備，上訴人主張原審此部分判決有行政訴訟法第243條第2項第6款理由不備之違法云云，尚有誤會。㈢從而，上訴人訴請撤銷原處分及原決定，並請求准上訴人在該活動中心，辦理如92年7月9日辯論意旨附表所示之活動，原審予以駁回，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年3月31日
第五庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官侯東昇法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年4月1日
書記官王褔瀛