裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第968號刑事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第968號上訴人即被告甲○○
（另案上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2478號中華民國94年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第3265號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點肆肆公克、空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○於曾於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第499號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年5月25日以90年度毒偵字第229號為不起訴處分。
其又於90年9月間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第4670號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於91年10月15日執行完畢而釋放，而經臺灣臺中地法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4791號起訴，並經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2572號判處有期徒刑八月確定。甲○○復於90年間因竊盜案件，經本院以90年度上易字第2164號判處有期徒刑一年確定。上開有期徒刑八月及一年，於93年5月1日因縮刑期滿而執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月19日起至94年2月19日止，連續在臺中市○區○○路1段203之2號3樓住處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水後施打血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於93年8月23日20時許，在臺中市○○區○○○街○○號前，自動向員警供出上情，並交出海洛因一包（驗餘淨重○‧四四公克，空包裝重○‧二五公克）。甲○○經檢察官起訴後，於臺灣臺中地方法院審理時，經合法傳喚及拘提均未到案，而經該院發布通緝，嗣於94年2月19日下午17時40分許，始在台中市○○路○○號頂樓為警緝獲，經警採尿送驗後呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，其於93年8月23日及94年2月19日分別為警採其尿液送往詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢鑑結果，均呈嗎啡陽性反應，此有台中市警察局第六分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告書各一紙，台中市警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心之檢驗報告書影本各一紙附卷可稽（見偵字卷第16頁、第41頁、本院卷），並有扣案之海洛因一包可資佐證，而上開海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重○‧四四公克，空包裝重○‧二五公克），此有該局93年10月22日調科壹字第120014579號鑑定通知書一份在卷可憑（見原審卷第21頁）。是被告之自白與事實相符，自堪採信，其施用海洛因之犯行洵堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告施用海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第499號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年5月25日以90年度毒偵字第229號為不起訴處分。其又於90年9月，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第4670號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於91年10月15日執行完畢而釋放。此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪之本案，自應依法論科。又被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
查被告曾於90年間，因施用第一級毒品罪及竊盜罪，經臺灣臺中地方法院及本院分別判處有期徒刑八月及一年確定，兩罪於93年5月1日縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪本案，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。至查獲被告之員警 劉明堂 雖在原審法院審理時證稱：「（問：請陳述查獲被告經過？）那時被告本來在漢口路及漢城一街打赤腳跑步，跑到一輛機車那邊，機車上有一個女生，我們覺得很可疑，他就騎機車往漢城一街巷子內騎，我們帶班的巡佐發現到他，告訴我，我就過去攔他，他本來想要停下來，但沒有停下來就跑了，就撞到路邊的停車跌倒，跌倒以後我們就叫救護車，在救護車上送醫途中我就問他為什麼看到警察要跑，他也沒有說什麼，他就將扣案毒品、針筒給他女朋友，他女朋友就當場在救護車上交給我，我們就問他那是誰的，他就自己承認毒品、針筒是他的」、「（問：在你們攔查他之前是否知道他可能涉嫌施用毒品？或者已經知道他已經施用毒品？或知道他身上帶有毒品？）都不知道」、「（問：你是從他交付出毒品及針筒才知道他施用毒品？）是的」（見原審卷第98頁、第99頁）。可見被告係在員警尚未發覺其施用毒品之前，即主動向員警供出其施用毒品之行為，並交付扣案之海洛因一包及注射針筒二支，惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，又雖有自願接受裁判之意思表示，但事後復拒不到案或逃逸無蹤，則此行為人顯無悔罪投誠之意，而與自首要件不符，不能成立自首（最高法院86年度臺上字第1951號、93年度臺上字第550號判決參照）。查被告曾於93年11月2日、同年11月25日經原審法院兩次合法傳喚，均無正當理由而不到庭應訊，嗣經原審依法拘提仍無著落，原審法院乃於94年1月18日以94年中院清刑緝字第81號發布通緝，迄94年2月19日始緝獲歸案，此有送達證書二紙、拘票、通緝書、撤銷通緝書各一份附卷可稽（見原審卷第17頁、第30頁、第40至第46頁、第57頁至第59頁、第87頁），被告既已逃匿，即無接受裁判之意思，揆諸上揭說明，即與刑法第62條前段之自首要件不合，自無法據以減輕其刑。
被告認其符合自首之規定，應依法減輕其刑云云，自不足採。查被告自93年8月22日凌晨以後至94年2月19日，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未及起訴，然此部分與上開已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。原審審理結果，認被告犯上述之罪，而對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告自93年8月22日凌晨以後至94年2月19日，施用第一級毒品海洛因之犯行，自有未洽。是被告上訴指摘原判決未依自首之規定減輕其刑，雖非有理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判撤銷改判。爰審酌被告素行不良、施用毒品係自殘行為及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之海洛因一包（驗餘淨重○‧四四公克、空包裝重○．二五公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒二支，據被告於原審法院審理時陳稱該二支針筒均未使用過，經原審法院當庭勘驗該二支注射針筒結果，確係全新未有使用過之跡象（見原審卷第101頁），是被告此部分之供詞自得採信。而該二支注射針筒既尚未供被告施打海洛因用，即非供犯罪所用之物。雖該二支注射針筒，係供被告施用第一級毒品海洛因預備用之物，然施用第一級毒品罪並未有處罰預備行為之規定，且該物又非違禁物，自無法併予宣告沒收（見最高法院85年度臺非字第318號判決），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國94年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
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