裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重抗字第57號民事裁定
裁判日期：民國100年01月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事裁定99年度重抗字第57號抗告人興松有限公司法定代理人 林志郎 上列抗告人與相對人台南市政府間請求給付工程款事件，抗告人對於中華民國99年9月10日台灣臺南地方法院89年度訴字第2053號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回抗告人先位聲明請求確認當事人間就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在之訴部分廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：㈠本件抗告人於原審起訴之先位聲明確認仲裁法律關係存在之
訴訟標的價額，依法屬無法核定事項，故應依民事訴訟法第77條之12所稱不能核定之情形，而核定為新台幣（下同）165萬元，此部分裁判費17,335元早已於89年繳納，原審法院應依法為審判而逕予駁回，適用法規有所違誤。
㈡原裁定違反民事訴訟法第244條第4項得為一部請求之規定:
本件抗告人於原審起訴之備位聲明中請求給付工程款及請求覆工板、型鋼及鋼筋、模板等現場機具及材料損害賠償金額之訴訟標的中之3,162,689元範圍內為一部請求，該裁判費31,449元亦已於90年2月8日繳納，縱認為抗告人於99年8月23日擴張之其餘請求皆非附帶請求，非無須繳納裁判費，依法仍應就一部請求及已繳費部分為審判，原審法院竟逕予全部駁回，形同不准一部請求，其適用民事訴訟法第244條第4項法規亦有所違誤。又本件備位聲明中擴張其餘附帶請求損害賠償部分，無需另繳裁判費，原審法院將全部損害賠償請求數額作為訴訟標的價額核定，其適用民事訴訟法第77條之2第2項規定顯有違誤。
㈢原裁定未俟抗告結果而為准駁決定，逕以逾期未繳納裁判費
為駁回裁定，其有裁量濫用及侵害人民訴訟權之適用法規違誤。原裁定未就已繳納裁判費部分審判，逕將訴全部駁回，有違訴訟法上誠信原則之違背法令情形，爰請求將原裁定廢棄等語。
二、本件抗告人就原審以其逾期未依裁定補繳第一審裁判費用10,362,919元，而裁定駁回其全部起訴，認有違誤，經查：㈠按訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。故訴之追加若不合法，法院除駁回追加之新訴外，仍應就原訴予以裁判（最高法院29年度上字第1771號判例⑵參照）。
㈡查本件抗告人於89年10月12日起訴請求確認當事人間就台南
市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在，已於原審計算本件最小之利益金額3,162,689元，預繳裁判費31,629元，有收據可憑（見原審卷1第78、48、3、88頁），並無不能核定標的價額之情形。原審法院以89年度訴字第2053號受理並命繳納裁判費後，此部分已屬合法。嗣抗告人雖於99年8月17日原審言詞辯論期日時又表明追加其備位聲明：「㈠相對人應與抗告人就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程計算：⒈租金、使用費、工程材料費用。⒉抗告人交付之覆工板、型鋼及配件等現場械具及材料數量。㈡⒈相對人應給付抗告人3億6637萬4408元及自89年3月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉相對人應自87年3月28日起至清償日止按月給付抗告人如附表所示之金額及利息。」，有當日之民事補充理由狀可稽（見原審卷13第86頁），原審因此依法核定抗告人請求給付工程款事件之訴訟標的價額為1,389,774,327元，並據以認定應徵收第一審之裁判費10,394,548元，經扣除已預繳之裁判費31,629元，尚不足10,362,919元，而裁定命抗告人於限期內補繳，經抗告人於99年9月1日收受裁定後，迄未補繳，有送達證書及原審法院民事科查詢簡答表附卷可稽（見原審15卷第68至73頁。至抗告人所擬追加之備位之訴，與所謂以一訴附帶請求損害賠償之意義，顯不相同，抗告人誤以兩者間有主從、依附或牽連關係，而有民事訴訟法第77條之2第2項規定以一訴附帶請求規定之適用，故備位聲明應不併算其價額云云，尚屬誤解，亦經本院於99年10月29日以99年度重抗字第58號裁定駁回在案）。抗告人於追加其備位聲明之後，固未遵期補繳訴訟費用，原審法院因而裁定駁回抗告人之訴（包括原有先位聲明之訴及追加之訴）。然原審法院未慮及抗告人原有「先位聲明」之訴已先經法院核定訴訟標的金額，並命抗告人繳交完畢，此部分已符合起訴之法定程式，乃未遑詳查竟將此合法部分訴訟亦全部駁回，於法自有未洽，抗告意旨指摘此部分不當，求予廢棄，非無理由，自應由本院將原裁定該部分廢棄，發回原審法院妥為處理。至抗告人其餘抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第79條，裁定如主文。
中華民國100年1月10日
民事第二法庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國100年1月11日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。