裁判字號：最高法院93年台上字第1540號刑事判決
裁判日期：民國93年03月25日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一五四０號
上訴人甲○○
（現於台灣東成技能訓練所執行中）右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月九日第二審判決（九十二年度上訴字第一二０五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於準強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○與 廖輝元 （經第一審判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由廖輝元騎乘ＫＡ七｜一三三號輕型機車後載上訴人，將車牌用白布掩蓋，廖輝元戴半罩式的安全帽，上訴人則戴安全帽及口罩，以掩飾身分，於民國九十二年三月二十八日上午十一時許，同至台南縣○○鄉○○村○○○段○○○○號旁，由上訴人趁 林慶隆 不備之際，出手搶奪林慶隆置放於右後口袋內現金八千三百元（新台幣，下同），得手後，因林慶隆大聲喊叫﹁是怎樣？是怎樣？﹂，上訴人與廖輝元為脫免逮捕，復共同基於傷害犯意，推由上訴人以腳踹林慶隆右胸，致林慶隆受有右肺肺炎併發肺濃瘍、膿胸之傷害，並將林慶隆騎乘之機車推倒，鑰匙拔下丟棄，廖輝元則在旁把風接應，得款平分用罄等情。因而維持第一審論處上訴人共同搶奪，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查證據之證明力，固由法院本於確信自由判斷，但證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。原審認定上訴人有前開準強盜犯行，係以告訴人林慶隆於第一審指稱：歹徒搶走我口袋現金八千三百元，被搶後，我高喊﹁是怎樣？是怎樣？﹂，歹徒怕我上前逮捕他，不讓他逃跑，就踹我的右胸一腳，我有受傷，有去奇美醫院住院十幾天，另外一個歹徒在旁把風等語，核與廖輝元於警訊時供承情節相符，且上訴人於警訊時供承：廖輝元（原判決認「應係甲○○之誤」）作勢要踹他，並將機車踹倒，且取下機車鑰匙丟棄水溝，怕被害人追趕等語，復有奇美醫學中心出具之診斷證明書一紙可稽，為其主要論據。但林慶隆於警詢時原供稱動手搶錢之歹徒用腳踹其﹁左﹂胸，﹁沒有﹂受傷（見九十二年三月二十九日警詢筆錄），至第一審審理時，始改稱歹徒踹其﹁右﹂胸一腳，﹁有﹂受傷，住院十幾天等語，而上開診斷證明書記載上訴人於九十二年四月八日入院，診斷結果為﹁右肺肺炎併發肺膿瘍、膿胸﹂（見一審卷第四六、五三頁），入院日期距九十二年三月二十八日案發時已超過十天，且主要症狀係右肺肺炎，並非一般外傷，是林慶隆是否確係右胸被踹，致受右肺肺炎等傷害，即不無疑義。究竟實情為何，原審未予詳究，於判決理由中闡述明白，自有查證未盡及理由不備之違誤。又共同被告廖輝元於警訊中否認曾對林慶隆施暴，供稱：﹁上訴人沒有對該名老人（指林慶隆）施予強暴或脅迫手段，且未作勢要踹該名老人及踹倒他的機車﹂等語（見九十二年三月二十九日警詢筆錄），原判決謂林慶隆前開指訴﹁核與廖輝元於警訊時供承情節相符﹂，亦有未當。另上訴人於警訊時否認曾踹林慶隆之機車，供稱：﹁機車是自己倒的﹂（見九十二年三月二十九日警詢筆錄），原判決謂上訴人於警訊時供承：廖輝元（原判決認「應係甲○○之誤」）作勢要踹他，並將機車踹倒云云，同有可議。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。至上訴人牽連犯傷害罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就強盜部分上訴意旨略稱：上訴人一再強調未抱住 陳良模 及勒住 魏天素 之脖子，縱有上述行為，因被害人或稱不能反抗，或稱不敢反抗，是否已致不能抗拒之程度，應詳為調查，且原審審理時，刑事訴訟法已修正採行交互詰問制度，被害人之指訴既有瑕疵，且與事實不符，原審未傳喚被害人進行交互詰問，亦未說明不再傳喚之理由，有應調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物之事實，已敍明係依憑上訴人與共同被告廖輝元於警詢中及檢察官偵查時之自白，告訴人魏天素及被害人陳良模於第一審偵審中之指訴，附卷之監視器翻拍畫面、現場模擬照片、機車租賃契約書等資料，為其所憑之證據。並說明上訴人與廖輝元年輕力壯，竟分別於凌晨四時三十分許、上午八時許，在荒郊野外，對年已七十二歲之魏天素及八十一歲之陳良模，施以勒住脖子、自後方抱住之強暴方式強盜財物，衡諸當時客觀情勢，足認魏天素、陳良模已喪失自由意思達不能抗拒之程度。上訴意旨並未依據卷內資料，具體指明原判決所為之論斷如何違背法令，而魏天素及陳良模既已指訴綦詳，且二人年歲已高，上訴人與廖輝元之自白內容，復與其等指訴情節相符，事證明確，原審未再傳喚其二人進行交互詰問及於判決理由內加以說明，不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，難認係合法之上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月三十日
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