裁判字號：最高法院105年台上字第2409號刑事判決
裁判日期：民國105年09月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二四○九號上訴人 蕭文 選任辯護人 蔡振修 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月十七日第二審判決（一○四年度侵上訴字第一六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第二五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、利用機會性交部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本部分上訴人蕭文上訴意旨略稱：㈠、原審於審判期日，未逐一提示包括ＬＩＮＥ訊息等證物，僅包裹式提示，侵害上訴人之防禦權，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、Ａ女（姓名、年籍詳卷）患有憂鬱症，且領有身心障礙手冊，其指證本有瑕疵，可信度甚低，證人林○綺（按係上訴人之客人，Ａ女之友人，介紹Ａ女給上訴人服務按摩）之證述，係源自Ａ女之轉述，為傳聞證據，其可信度更低，Ａ女是否有特定目的或動機，仍有探究之必要，原判決對此並未交代，僅憑Ａ女片面且反覆不一之指訴，逕認上訴人犯罪，違反無罪推定原則，且有理由不備及應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈢、Ａ女說詞反覆不一乙節，或稱上訴人是以嘴巴靠近其胸部，或稱臉部很靠近其身體。關於上訴人以手指插入其陰道部分，Ａ女或稱上訴人趁其不注意時，突然以手指插入其陰道一下；或稱上訴人以手指強行撥開其三角褲，伸入其陰道內；或稱趁其不注意時，手滑進其內褲，用中指伸到其陰道裡面，還向上扳了一下。對於當日穿著，或稱係穿三角褲，並換穿上訴人提供之浴袍，加上短褲；或稱穿著三角褲及上訴人提供之衣服，並沒有換穿短褲；或稱僅著內褲云云，前後不一。倘所指屬實，以其校長退休身分，何以於第一審時，又稱當時不覺得是性侵害，迨其向林○綺詢問，推拿時是否需要做手指侵入陰道的行為，才知遭性侵等語，顯違常理。可見上訴人不可能有強制撥開其三角褲並以手指進入其陰道之事，否則Ａ女豈會不知遭性侵害？Ａ女又為何稱讚上訴人很會按摩，而購買高價之課程卡？在在顯示其有誣攀上訴人之可能。㈣、上訴人透過ＬＩＮＥ給Ａ女之留言，多極力否認Ａ女所指訴之事，原判決卻憑其中二則，遽認上訴人犯罪，對上訴人有利部分，未說明不採之理由。㈤、上開ＬＩＮＥ留言，為被告以外之人於審判外之陳述，依照刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力，上訴人雖曾於第一審時表示對其證據能力無意見，惟原審並未善盡訴訟照顧義務，告知上訴人擬制同意之法律效果，致使上訴人未能行使訴訟防禦權，退而言之，此等因擬制同意之證據，仍應容許當事人於第二審及更審程序中，再為爭執。㈥林○綺於警詢時，係稱上訴人對於以手指插入Ａ女陰道一事，「沒有承認，也沒有否認」，對於按摩時有無欲親吻Ａ女胸部部分，上訴人答稱「就一次而已」。第一審則改稱，就以手指性侵害部分，上訴人說：「我也不記得了，一次而已」，且未提及按摩時有無欲親吻Ａ女胸部，可見其證詞反覆不實，應以證人謝○芳所證較為可信云云。
三、惟查：
㈠、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。且供述證據縱然先後稍異，如其基本事實相符，仍非不可採用，非謂一有不合，即應摒棄。
㈡、原判決主要係憑：上訴人自承確有如Ａ女所指，於民國一○三年九月四日某時對Ａ女進行推拿、按摩理療之行為；Ａ女迭在警詢、偵查及第一審堅指上訴人確有利用對其推拿之機會，以手指插入其陰道一下，並說「不簡單，妳這個年紀還會溼」；證人林○綺亦於警詢、偵訊及第一審審理中，明確證述Ａ女向其傾訴上開遭遇後，其曾質問上訴人有無在推拿過程中，以手指插入Ａ女陰道，上訴人不承認也不否認，之後則承認有一次（按此屬學理上所稱「被告於審判外之自白」）；證人謝○芳於第一審證述林○綺確有說上訴人承認（非禮Ａ女一次），其則稱一次也不行各等語之證言；參諸案發後，上訴人與Ａ女在ＬＩＮＥ通訊軟體上之對話內容，顯示Ａ女身心受創，對上訴人甚為氣憤，上訴人針對Ａ女之指責，回稱「以前」如有不當的地方，深感抱歉；再衡諸Ａ女及其配偶均係退休校長，領有退休俸，經濟無虞，當無為圖賠償而設詞誣陷等情況證據資料，足以補強Ａ女指述的真實性。因而維持第一審論處上訴人以對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。對於上訴人所辯Ａ女、林○綺之指證前後不一云云，則指出：Ａ女始終均明白證稱上訴人以手指伸入其陰道內，並對其稱：不簡單，妳這個年紀還會濕等語，證人林○綺於警詢、偵訊及第一審理中亦證稱上訴人先是不承認也不否認，之後則承認有以手指插入Ａ女陰道一次等語，此等基本的社會事實，悉相一致，且說明Ａ女、林○綺上開證述可採之理由。自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，而事證已臻明確，無查證未盡問題。
四、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四以外，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理，而不顧其他法條的規範限制，從而，當事人既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷詳情，不生判決理由不備問題。卷查原審行準備程序時，對於卷附上訴人與Ａ女ＬＩＮＥ通話內容翻拍照片、上訴人及辯護人明確表示對證據能力沒有意見等語（見原審卷第三九頁），原判決因依上開規定，說明該等證據均有證據能力之理由，並無違誤。
五、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。上開ＬＩＮＥ通話內容等證據，原審一○四年十二月三日審判程序時，審判長均已向當事人、辯護人提示並告以要旨，並詢問其等有何意見，上訴人、辯護人亦已就此為辯解（見原審卷第五九頁反面、六二頁），雖原審於審判筆錄就部分同一性質之證據調查程序合併為記載，以利期日進行之經濟，並不影響上訴人之訴訟權益，要非法所不許。其餘上訴意旨，無非依憑主觀指摘為違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，均不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於利用機會猥褻部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。原判決依刑法第二百二十八條第二項規定，論處上訴人所犯對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會為猥褻行為罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年九月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官王國棟法官李釱任法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十九日
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