裁判字號：最高法院94年台上字第3214號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三二一四號
上訴人甲○○
樓（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 陳淑芬 律師
林正忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月七日第二審判決（九十三年度上訴字第三三六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二一六八二，二一六八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟按販賣毒品之所謂販賣行為，其販賣者主觀上須有營利之意圖，客觀上須有販賣之行為，始克構成。又意圖販賣而持有毒品者，其所謂意圖販賣，亦以基於營利之目的而意圖販賣為必要。本件原判決關於上訴人犯意圖販賣第一級毒品部分，固已於事實欄內認定上訴人有基於營利目的之意圖販賣而持有第一級毒品（海洛因）、第二級毒品（安非他命）之犯罪行為，但未於理由欄內說明上訴人如何有基於營利目的之意圖販賣，其依憑之證據及理由，難謂適法。又販入第一、二級毒品之目的為何，是否係意圖販賣而販入？抑係因吸食而販入，因關係法律之適用，原判決事實未明確認定，併有可議，上訴意旨就此指摘，尚非全無理由，應認原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人上開部分想像競合所犯意圖販賣而持有第二級毒品（安非他命）及持有第二級毒品（大麻）部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
二、上訴駁回部分本件原判決另撤銷第一審關於上訴人持有槍砲部分不當之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分，上訴人已於民國九十三年四月二十二日法定期間內具狀提起上訴，略謂：原判決就上開部分未詳查事實，在無證據下擅自認定上訴人有寄藏槍枝、故買贓物之不法行為云云。雖上訴人另於同年五月三日又具狀表示，其未對原判決寄藏槍枝及故買贓物部分提起上訴云云，但尚不能認上訴人係撤回對原判決關於寄藏槍枝及故買贓物部分之上訴，應認上開部分之上訴仍合法存在。惟上訴人關於寄藏槍枝部分之上訴，上訴理由內並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決此部分有如何不適用法則或適用法則不當，核與刑事訴訟法第三百七十七條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，不相適合。應認上訴人關於寄藏槍枝部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯故買贓物罪部分，原判決係維持第一審論處上訴人故買贓物罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，依刑事訴訟法第三百七十六條第七款之規定，屬不得上訴第三審之案件，上訴人此部分之上訴，亦非法之所許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十二日
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