裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1924號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第1924號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊雅惠選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第10656號），本院判決如下：
主文楊雅惠販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表一所示之物，沒收之；販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一所示之物，沒收之；販賣毒品所得新臺幣捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表一所示之物，沒收之；販賣毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊雅惠於民國100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第935號判決判處有期徒刑4月確定，於100年7月18日入監，於100年7月19日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯），其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟分別於下列時、地，而為下列行為：
㈠楊雅惠於99年12月18日晚間8時39分許，因 劉明翰 以其所申
辦之0000000000行動電話門號，撥打楊雅惠所使用、 葉麗紅 所申辦之0000000000號行動電話門號（該門號之SIM卡係搭配楊雅惠所有如附表一所示之行動電話），通話中劉明翰表示欲購買1公克之甲基安非他命，楊雅惠竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於99年12月18日晚間8時42分許，由劉明翰以上開0000000000號行動電話門號，撥打楊雅惠所使用之0000000000行動電話門號詢問購買上開甲基安非他命事宜，雙方談妥後，於99年12月18日晚間11時53分許不久後，由劉明翰至臺北市○○區○○路附近某超商外，由楊雅惠販賣1公克之甲基安非他命予劉明翰，並由劉明翰交付新臺幣（下同）2,500元之對價予楊雅惠。
㈡楊雅惠復於99年12月19日上午5時13分許，由劉明翰以上開
0000000000行動電話門號，撥打楊雅惠所持用之0000000000行動電話門號，向楊雅惠表示「我這邊要自己的」即自己要購買甲基安非他命等事宜，雙方談妥後，於99年12月19日上午6時6分許，在新北市蘆洲區某處，由楊雅惠販賣4公克之甲基安非他命予劉明翰，劉明翰則交付8,000元之對價予楊雅惠。嗣經對上開楊雅惠持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情，並在臺北市○○區○○○路○○○號前，在楊雅惠身上扣得如附表一、附表二所示之物。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局移送後偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人劉明翰以證人身分於偵查中之證述，亦具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告楊雅惠固不否認曾於事實欄一㈠、一㈡所示時、地，分別交付1公克、4公克之甲基安非他命予劉明翰，並分別收受2,500元、8,000元之代價，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊交付上開甲基安非他命，均係以市價、或低於市價之價格予劉明翰，因劉明翰之前有幫伊忙，伊沒有要賺劉明翰的錢，伊所為僅構成轉讓第二級毒品云云。經查：
㈠被告於事實欄一㈠、一㈡所示時、地，分別交付1公克、4
公克之甲基安非他命予劉明翰，並分別收受2,500元、8,00
0元，業據被告於本院準備程序、審理時均供承在卷（見本院100年度訴字第1924號卷第45頁、第57頁背面、第58頁背面），且經證人劉明翰於偵查時之證述相符（見100年度偵字第10656號卷第35頁至第36頁），復有監聽譯文、通訊監察書在卷可稽（見100年度偵字第10656號卷第30頁至第33頁、第39頁至第40頁），足徵被告確有於上開時、地交付上開甲基安非他命予劉明翰，並分別收取2,500元、8,000元之對價。
㈡又非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可
公然為之，且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；又被告曾於警詢時陳稱：伊的甲基安非他命來源係向真實年籍姓名不詳綽號「小王」之成年男子購買，係以6,000元之價格購入10.7公克之安非他命，伊共買過2次，每次都以6,000元購買10.7公克等語（見100年度他字第10656號卷第2頁背面），則如被告所述屬實，其甲基安非他命之來源均係向「小王」購買，且價格均如上述，則被告購入甲基安非他命之成本，約每公克
560元左右，而被告係以每公克2,000元或2,500元之價格販賣甲基安非他命與劉明翰，則被告顯因販賣甲基安非他命而獲有利益；參諸證人劉明翰與被告並非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再被告係與證人劉明翰電話聯絡相約，即以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，被告既供承本件毒品交易可獲得上開利益，更堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖，甚為明顯，是被告抗辯稱：伊僅係轉讓甲基安非他命，並未從中獲利云云，顯不可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，
核被告就犯罪事實一㈠、犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。㈢又被告所為事實欄一㈠、一㈡之販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯行固值非難，惟其本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，各爰依刑法第59條之規定，均減輕其刑。
㈣爰審酌被告不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大
之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益多寡，被告坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
㈤沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
⑴扣案如附表一編號1所示行動電話（不含SIM卡），係
被告所有，供本件事實欄一㈠、一㈡販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見本院100年度訴字第1924號卷第56頁至第56頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。上開附表一編號1所示行動電話（不含SIM卡）既已扣案，自無不能沒收之虞，亦無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要，一併敘明。
⑵被告就事實欄一㈠販賣甲基安非他命所得2,500元；被
告就事實欄一㈡販賣甲基安非他命所得8,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉又按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於
主刑而同時宣告之。原判決事實欄記載如原判決附表一之一所示安非他命一包係被告所有，供其施用之物。則該包安非他命與被告所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪似無關聯，如何能於所宣告被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑下併予宣告沒收？原判決未就此詳予論述，要屬理由不備。」（詳最高法院93年度台上字第744號判決意旨），是本案於被告身上查獲之甲基非他命1包（毛重11.3公克，淨重10.7公克），被告於警詢時供稱係其所有，用於施用甲基安非他命所用，沒有將之販賣等語（見100年度偵字第10656號卷第2頁至第4頁），則扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命與本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉明翰無關，是上開第二級毒品甲基安非他命，應自被告所涉犯持有第二級毒品案件宣告沒收之，或由檢察官另行單獨聲請沒收，本案尚無從為沒收之諭知，附此敘明。
⒊扣案如附表二編號2所示之SIM卡，雖係被告本件販賣甲
基安非他命所用之物，惟該SIM卡係葉麗紅所有（見100年度偵字第10656號卷第57頁），非被告所有之物，則該
SIM卡爰不宣告沒收。⒋扣案如附表二編號3所示安非他命吸食器1支，無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國100年12月15日
書記官鍾惠萍附表一┌──┬────────┬──────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼────────┤│1│行動電話（不含門│1支│被告所有供本件事│││號0000000000號SI││實欄一㈠、一㈡販│││M卡）││賣第二級毒品所用│││││之物│└──┴────────┴──────┴────────┘附表二┌──┬────────┬──────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──────┼────────┤│1│甲基安非他命│毛重11.3公克│與本案無關││││，淨重10.7公│││││克。││├──┼────────┼──────┼────────┤│2│門號0000000000號│1張│葉麗紅所有，非被│││SIM卡││告所有之物│├──┼────────┼──────┼────────┤│3│甲基安非他命吸食│1支│與本案無關│││器│││└──┴────────┴──────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。