裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1272號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1272號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林春華 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第38號中華民國96年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○輸入禁藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○明知VIAGRA（中文名稱「威而剛」）藥錠（每顆藥錠上均有「Pfizer」、「VGR100」字樣），係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產經銷之藥品，且輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「Pfizer」之商標，業經輝瑞大藥廠向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞公司，現仍於專用期間內（「Pfizer」之專用期限自民國64年5月1日起，至103年7月15日止，註冊證號：00000000號）；另亦明知「勃動力」、「牛寶」等含有「Sildenafil」西藥成分之膠囊，均係未經行政院衛生署核准輸入之禁藥。竟基於意圖販賣仿冒商標商品及輸入禁藥之犯意，於94年11月26日下午某時許，在中國大陸廣東省珠海地區，以每粒人民幣10元之價格，向某姓名年籍不詳之人，購入印有「Pfizer」商標字樣且含有「Sildenafil」西藥成分之仿冒威而剛禁藥2,400顆，另以人民幣1,500元價格，購入「勃動力」膠囊5,000粒及以每1大盒150人民幣之價格，購入「牛寶」膠囊74小盒（每盒15粒，合計1,110粒）等物。嗣於94年11月28日將上開藥品置放於其所托運行李中，自澳門搭乘復興航空GE-364號班機入境台灣，於同日21時30許，在高雄國際機場入境檢查室，為海關人員當場查獲，並扣得其輸入之仿冒威而剛藥錠2,400粒、勃動力膠囊5,
000粒、牛寶膠囊1,110粒等物。
二、案經財政部關稅局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於原審偵審及本院審理時坦承於上開時地，確有購入「威而剛」藥錠、「勃動力」、「牛寶」膠囊等物，並未經許可即擅自輸入，但否認有輸入禁藥及意圖販賣而輸入仿冒商品情事，辯說：伊不知道扣案之「威而剛」藥錠係仿冒品，也不知道上開藥物均屬禁藥云云。
二、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。卷附輝瑞大藥廠出具之真仿鑑定分析檢驗報告2份（英文版及中文版各1份）、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書，分別係輝瑞大藥廠與行政院衛生署藥物食品檢驗局受財政部高雄關稅局之請求協助而為之鑑定，並非檢察官或法官囑託而為之鑑定，即無適用刑事訴訟法第206條第1項、第159條第1項之規定，而例外取得證據能力之餘地，是上開之檢驗報告，核其性質均屬審判外之書面陳述，本件被告至言詞辯論終結前，就上開檢驗報告之證據能力未聲明異議，被告復未爭執其真實性，且行政院衛生署藥物食品檢驗局依其職務上所製作之文書，可信性與憑信性自非一般供述證據可資比擬，而輝瑞大藥廠所出具之鑑定報告中業已載明扣案疑似威而剛之藥錠並非真品，該樣品之藥錠屬仿冒，並敘明其檢驗之人員、部門、地點、檢驗方法及報告日期等資料，而被告對其鑑定亦未有所爭執，本院認為該書面報告作成時之情況，並無不當之處，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人 陳麗惠 於檢察官偵查中所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢被告於犯罪事實欄所載時、地，未經許可輸入系爭藥品等情
，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與證人陳麗惠於檢察官偵查中之證述相符，並有輝瑞大藥廠出具之真仿鑑定分析檢驗報告2份（英文版及中文版各1份）、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書附卷可稽，而「Pfizer」之商標，業經輝瑞大藥廠向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞公司，現均仍於專用期間內（「Pfizer」之專用期限自民國64年5月1日起，至103年7月15日止，註冊證號：00000000號）乙節，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1紙在卷可佐，是以，扣案之印有「Pfizer」商標字樣之藥錠2400粒，確屬商標法所定於同一商品，使用相同之註冊商標之仿冒商品；又扣案之藥品均含有「Sildenafil」西藥成分，皆應以藥品列管，而主管機關行政院衛生署，復未曾核准上開3種藥品之輸入，故扣案之藥品乃屬藥事法第22條第1項第2款所規範未經核准擅自輸入之禁藥，亦有行政院衛生署96年1月16日衛署藥字第0960001631號、96年2月15日衛署藥字第0960307118號函附卷為憑，此部份被告之自白，核與事實相符，被告確有非法輸入禁藥及仿冒商品之事實，堪以認定。
㈣被告雖以前揭情詞置辯，然查，被告於96年4月25日原審審
理時自承：「（問：是否曾經在旅行社工作？）89年或90年間在交通旅行社工作。（問：在交通旅行社工作多久？）做了一年多，之後又到嘉誠旅行社做了一、二個月，我是靠行進去的，算是業務，因為有些客人會要我陪他們去玩，因為我沒有領隊的證照，所以才靠行旅行社，因為我常常去大陸玩，有些客人跟我很熟，所以就會請我帶他們去玩。（問：89年及90年間，你一年出國幾次？）89年起至91年，我總共出國30幾次，都是去大陸，因為我也是娶大陸女子為妻。」等語。則被告或因工作關係或因出國遊玩，又或赴大陸娶妻，其既經常往來臺灣與大陸之間，接受多次入出境相關檢查之程序，豈有不知除攜帶自用藥品者外，未經核准不得擅自輸入藥品進口？尚且，扣案之藥品數量眾多，以「威而剛」為例，成年人使用，建議劑量為50mg，最大劑量為100mg，最高的建議服用頻率為每日1錠，有輝瑞大藥廠96年3月29日輝西藥（96）法字第023號函在卷可稽，而以被告所輸入之2,400粒仿冒之「威而剛」藥錠（每錠為100mg），倘以
1人使用，均以每日最大劑量且每日均服用之頻率以觀，足供1人連續服用2400日，大約可服用6年7個月左右，顯已逾一般人於一定相當日數所需服用之藥量，縱如被告所述係受5、6位朋友所託，然此數量仍可平均供每人服用1年以上，而以被告前往大陸次數之頻繁，自毋須1次即購買如此龐大數量之藥品；再者，被告復自承係第1次帶藥進入國內（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第8635號卷第38頁），果如此，自應更小心謹慎，以防買入偽藥或假藥，或先購買少量加以試用，豈有1次購買2,400粒並非瓶裝或罐裝，沒有任何說明書、使用禁忌或服用須知等資料，遑論具有何種防偽或雷射標籤，或載明製造或使用期限之外包裝盒，而竟以塑膠夾鏈袋予以包裝（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第8635號卷第8、9頁）；凡此，均殊與情理有悖，何況，被告業已明確供陳懷疑扣案之「威而剛」藥錠何以如此便宜，又為散裝等語（見原審96年4月25日審判筆錄第
6頁），則扣案藥品是否為仿冒之禁藥，被告實難諉為不知，其所辯自係臨訟卸責之詞，難以採信。
㈤綜上所述，被告自係基於販售仿冒商品之犯意並明知為禁藥而猶予以輸入，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、按刑法業經總統於94年2月2日，以華總一義字第09400014
901號令修正公布，並自95年7月1日施行（下稱修正後刑法）。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文；而所謂「法律變更」與法律修正之概念有別，係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6909號判決意旨參照）。次按，新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例著有明文。經查：關於法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，復由司法院、行政院會銜於72年7月27日發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、商標法第82條之意圖販賣而輸入仿冒商品罪。被告以1行為觸犯上開2罪，侵害2法益，為想像競合犯，應依刑法第
55條之規定，從一重論以藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款之減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其刑期2分之
1，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告意圖不法利益，明知所攜帶入境者為禁藥及仿冒藥品，猶甘冒查緝風險輸入進口，不僅侵犯商標權人之權益，有礙市場經濟之交易秩序，且枉顧藥品使用人之生命、身體因服用禁藥所可能造成之危害，犯罪動機實非良善，並斟酌被告所輸入之藥品數量非少，對於消費者之用藥安全具有嚴重威脅，被告犯後猶匿詞矯飾，圖卸刑責，難認已有悔悟之意等一切情狀，量處如
主文所示之刑。末按，扣案之仿冒威而剛禁藥2,400顆、「勃動力」膠囊5,000粒、「牛寶」膠囊74小盒（每盒15粒，合計1,110粒），業據高雄關稅局沒入在案，有該局95年第00000000號處分書在卷可憑；是上開扣案物品既經海關沒入在案，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第82條第1項、商標法第82條、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年10月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月19日
書記官高惠珠附錄本判決論罪之法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
Ｆ